Technique: 2D v 3D

Para Távora e Alencar (2010, p. 411), a testemunha é uma pessoa “desinteressada, que declara em juízo o que sabe sobre os fatos em face das

percepções colhidas sensorialmente”. Assim, a pessoa que testemunha um fato relevante juridicamente, o acaba fazendo não por escolha própria, mas simplesmente por ter visto, ouvido, ou mesmo sentido algo relativo ao fato delitivo.

A prova testemunhal apresenta algumas características particulares. A primeira delas é a judicialidade, ou seja, só pode ser considerada prova testemunhal aquela produzida em juízo. Isto porque, quando da oitiva das testemunhas pelo delegado ou outras autoridades que não o magistrado, não estão presentes o contraditório e a ampla defesa, uma vez que antes da fase judicial do processo vige o procedimento inquisitorial (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

A segunda característica é a oralidade. De acordo com o Art. 204 do CPP, o depoimento da testemunha deve ser prestado oralmente, sendo vedado à testemunha trazê-lo por escrito. O parágrafo único deste mesmo artigo permite a consulta a apontamentos, mas a testemunha deve externalizar seu depoimento de forma oral, com exceção dos mudos, surdos e surdos-mudos, conforme Art. 192 c/c art. 233, parágrafo único do CPP (BRASIL, 1941).

Para Capez (2009, p. 247), este veto ao depoimento escrito ocorre porque “falta a este espontaneidade necessária revelada em depoimento oral. Além disto, o depoimento escrito não permitiria reperguntas, violando-se o princípio do contraditório”. O autor nos apresenta a única exceção para o testemunho por escrito, encontrada na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65, Art. 14, § 1º), em que a materialidade do crime de lesão corporal pode ser comprovada mediante depoimento do perito ou testemunhas, permitindo a lei que o mesmo seja apresentado por escrito e lido em audiência.

Outra característica da prova testemunhal é a objetividade. O depoimento deve se ater aos fatos, sem a emissão de opinião pessoal, admitida apenas quando a reprodução exigir um juízo de valor, conforme o Art. 213 do CPP. Por exemplo, os peritos, e depoimentos sobre circunstâncias de acidentes automobilísticos (CAPEZ, 2009).

Távora e Alencar (2010) apresentam como característica da prova testemunhal a individualidade. Tendo como fundamento o Art. 210 do CPP, tem-se que cada testemunha deve prestar seu depoimento isoladamente, para que as testemunhas que ainda não foram ouvidas não tenham contato com o depoimento das outras. Távora diz que antes e durante a audiência, as testemunhas devem ser colocadas em espaços separados, a fim de garantir a incomunicabilidade entre elas.

Caso haja violação desta condição, deve a mesma ser registrada no termo de audiência, para que, quando da apreciação das provas dos autos, o magistrado possa aferir o devido valor ao testemunho prestado.

É fato que o testemunho se dá sobre fatos pretéritos, sendo, portanto, a retrospectividade outra característica da prova testemunhal. Não há como se prestar declarações acerca de fatos que não existiram, ou que não se tenha conhecimento, pois seria mera especulação (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

Por fim, a prova testemunhal tem como característica a imediação. A testemunha prestará depoimento sobre aquilo que captou por meio dos próprios sentidos (CAPEZ, 2009).

Para Nucci (2007), uma vez que a testemunha presta seu depoimento sobre fatos, estes é que devem ser classificados em diretos ou indiretos, próprios ou impróprios, e não o depoente. Não importa, portanto, se a testemunha declara o que viu ou o que ouviu dizer, uma vez que presta declarações devidamente compromissada. O autor defende esta posição ao afirmar que “apesar de ter visto, não significa que irá contar, exatamente, o que e como tudo ocorreu” [grifo do autor] (p. 424).

Antes do início do depoimento, deve o magistrado compromissar a testemunha nos termos do Art. 203 do CPP:

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade (BRASIL, 1941).

Este compromisso é uma formalidade legal, e sua falta constitui mera irregularidade, não eliminando o dever da testemunha em narrar os fatos com verdade, uma vez que esta é sua responsabilidade legal. Deve o juiz advertir a testemunha que, ao faltar com a verdade, estará incorrendo no crime de falso testemunho, tipificado no Art. 342 do Código Penal, cuja pena varia de um a três anos de reclusão e multa (NUCCI, 2009).

Importante ressaltar que os Arts. 206 e 208 do CPP apresentam o rol daqueles que podem prestar depoimento, sem prestar compromisso, sendo estes considerados meros informantes ou declarantes. São eles: parentes ou pessoas

intimamente ligadas ao réu, os que não são naturalmente confiáveis como menores de 14 anos ou deficientes e doentes mentais que não tenham discernimento para validar o compromisso. Além destes, a vítima também não se compromete a dizer a verdade, uma vez que é parte interessada no processo (BRASIL, 1941).

Os parentes da vítima são obrigados a depor sob compromisso, estando sujeitos à prática do crime de falso testemunho. O envolvimento pessoal deve ser levado em conta pelo magistrado quando da valoração destes depoimentos (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

O Art. 207 traz a relação de pessoas proibidas de prestar depoimento; aquelas que em razão da função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo. Estas podem dar seu testemunho somente se desobrigadas pela parte interessada, situação na qual se encontram médicos, advogados, sacerdotes, psicólogos, e outros profissionais (NUCCI, 2009).

2.2.1 Confiabilidade da prova testemunhal

A prova testemunhal é um elemento probatório como outro qualquer, e, portanto, seu valor é relativo, devendo ser aferido de acordo com o contexto probatório (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

De acordo com Nucci (2009), sendo a busca da verdade real a base do processo penal, cabe ao juiz da causa agir com bom senso quanto à valoração da prova testemunhal. O Art. 209, § 2º do CPP concede ao juiz o poder de decisão quanto ao depoimento prestado, uma vez que este pode ser desconsiderado no processo quando a testemunha não souber nada que seja interessante para a decisão da causa.

Para Mendroni (2010, p. 74), a prova oral detém maior poder de convencimento do juiz, uma vez que as demais provas seriam carregadas de parcialidade. O mesmo autor concebe a prova testemunhal como sendo “o processamento dos dados elaborados pela mente humana a partir da captação de determinados fatos através dos sentidos”.

O mesmo autor diz que a prova testemunhal é naturalmente indireta, uma vez que, após presenciar o fato delituoso, a pessoa, indiretamente, por meio de seu cérebro, emite um juízo de valor com relação à situação presenciada. Isto é

intrínseco ao ser humano, uma vez que é impossível dissociar os sentidos da experiência de vida da pessoa, o que pode “transformar tópicos daquela situação, e que acabam assumindo proporções com eventuais nuances de irrealidades que, em si, não são necessariamente mentirosos, mas sim a ‘forma’ como a testemunha ‘enxergou’ os fatos” (MENDRONI, 2010, p. 74).

Além da valoração inconsciente que o ser humano atribui àquilo que presencia, existem outros fatores a ser considerados quando da análise da prova testemunhal. Mendroni (2010) elenca circunstâncias como cansaço, problemas visuais, distância física e de pensamento, estado de nervosismo, dentre outros, que podem acarretar numa interpretação distorcida da realidade, podendo levar a testemunha a conclusões errôneas acerca do que realmente aconteceu. Cabe ao juiz de direito, por meio da prerrogativa do livre convencimento motivado, interpretar os testemunhos, atribuindo a eles maior ou menor valor para a comprovação dos fatos em análise judicial, conforme os achar convincentes com relação à situação que retrataram.

Malatesta (apud MENDRONI, 2010, p. 75) diz que “A força do nosso temperamento, dos nossos hábitos, das nossas inclinações e prevenções, pode facilmente arrastar-nos a falsos juízos”.

Manzano (2011) afirma que, nas infrações que deixam vestígios, a prova testemunhal nada mais é que o exame de corpo de delito indireto, tendo como base o Art. 167 do CPP, de acordo com o qual esta prova será admitida quando não for possível a realização do exame de corpo de delito direto em virtude do desaparecimento dos vestígios. Além deste requisito legal, a admissibilidade da prova testemunhal está ligada diretamente à sua aptidão para influir na formação do convencimento do juiz, bem como a possibilidade da certeza quanto à existência do fato poder ser alcançada sem o conhecimento técnico e científico.

Mendroni (2010) conclui sua análise acerca da prova oral trazendo à discussão a dificuldade da busca da verdade real quando as testemunhas sentem- se intimidadas em prestar seus depoimentos, temendo retaliações das partes, seja de acusação ou de defesa. Diz também que, mesmo com os mecanismos legais para coibir o falso testemunho, este crime é de difícil punição quando, no processo, não há quaisquer outros meios de convicção que não a prova testemunhal.

Além do crime de falso testemunho, Damásio (2002) alerta para a questão da denunciação caluniosa, prevista no Art. 339 do Código Penal. Esta conduta

constitui crime contra a própria justiça, uma vez que o agente dá causa a uma investigação policial, ou até mesmo a um processo penal contra alguém, imputando ao “réu” um crime do qual é inocente (Brasil, 1940).

O autor pede que, no processo, sejam utilizados diversos elementos de prova, para que estas se complementem entre si, alcançando-se assim a verdade real.

2.3 EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIA

Corpo de delito nada mais é que a prova da existência de um determinado crime, a prova da materialidade do delito. Para Tucci (apud Nucci, 2007, p. 366), corpo de delito “corresponde ao conjunto de elementos físicos, materiais, contidos, explicitamente, na definição do crime, isto é, no modelo legal”.

O Art. 158 do CPP preceitua que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Nucci (2007, p. 367) afirma que o vestígio é “o rastro, a pista ou o indício deixado por algo ou alguém”. Como nas infrações que deixam vestígio, a realização do exame de corpo de delito é obrigatória, a perícia é, portanto, uma prova tarifada, imposta legalmente, e, quando não realizada, implica na nulidade do processo nos termos do Art. 564, III, b do CPP (BRASIL, 1941).

O exame de corpo de delito nada mais é que a prova pericial, tendo foco na prova da materialidade da infração penal. Os vestígios materiais do delito são analisados sob critério técnico e científico, a partir de que se chega a conclusões seguras e confiáveis acerca da existência do delito (NUCCI, 2009).

A doutrina portuguesa, conforme Manzano (2010), distingue os termos exame e perícia. O exame seria um meio de obtenção de prova, como, por exemplo, o recolhimento de uma mancha de sangue. Já a perícia é meio de prova, em que a apreciação dos fatos exige conhecimentos específicos. No caso da mancha de sangue, a perícia consiste em dizer a quem o sangue coletado pertence. Porém, a doutrina e legislação brasileira não fazem distinção entre exame e perícia.

Para Nucci (2007, p. 325) a perícia é “um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e