3 Teoretisk rammeverk
3.2 Teamarbeid
ECONÔMICA.
Dentre as principais matérias de ordem atualmente em questão no âmbito do Direito, está a efetividade dos direitos e garantias constitucionais, sempre se tomando por base a idéia de que, no caso brasileiro, a atual Carta Constituição, do ponto de vista jurídico-
111 A referida autora, ao analisar o alcance das normas antitruste, afirma que "o antitruste já não é visto apenas
em sua função de eliminação dos efeitos autodestrutíveis do mercado, mas passa a ser encarado como um dos instrumentos (...) de que dispõe o Estado para conduzir o sistema". FORGIONI, Paula Andréa. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 170-171.
112 Assim, conforme já explanado, pode-se concluir que a livre iniciativa é complementada pela livre
concorrência e ambas têm a finalidade de assegurar a dignidade da pessoa humana, tudo dentro de um processo que passa pela idéia de desenvolvimento socioeconômico como meio de consecução de tal resultado. Nesta mesma linha de raciocínio, escreveu Tércio Sampaio Ferraz Júnior, para quem "A livre concorrência de que fala a atual Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV) não é a do mercado concorrencial oitocentista de estrutura atomística e fluida, isto é, exigência estrita de pluralidade de agentes e influência isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada". FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A economia e o controle do Estado. Parecer publicado in Estado de São Paulo, edição de 4.6.1989.
formal, resta plenamente satisfeita no que concerne à previsão textual de tais direitos e garantias (aspecto formal). Ou seja, a questão não é de previsão legal-constitucional, mas sim de efetivação jurídica. O Estado brasileiro, por meio de sua Carta Política maior, reconhece e prescreve vários direitos e garantias, o que significa dizer que a questão não é mais de ordem existencial ou quanto aos efeitos (amplitude) destes direitos e garantias, mas sim sua executoriedade efetiva (concretização), plena realização no seio do sistema já formalmente estabelecido.
No âmbito desta discussão um aspecto não pode fugir ao enfrentamento teórico, por ser da mais alta importância para sua compreensão. Trata-se do fato de que nossa Constituição foi idealizada e confeccionada num momento de resgate democrático e de recuperação de diretrizes sociais, de certa forma em um ambiente de euforia política, o que culminou com a implementação formal de muitos direitos e garantias, bem como diretrizes, concepções e princípios, um tanto quanto “estranhos” ao momento histórico e de amadurecimento institucional e cultural que a sociedade brasileira vivia nos idos de 1988.
Pode-se inferir desta situação que ouve uma incompatibilidade histórica e institucional entre alguns valores, princípios, idéias e programas que foram recepcionados em um texto constitucional extremamente analítico e programático, cujos valores ideológicos tidos como avançados e importantes não se coadunavam ao Estado, as instituições e a sociedade daquela época. Aqui não se refere ao aspecto puramente cronológico, ou seja, não é que aquele texto constitucional era apenas “avançado” para a nossa realidade prática e de organização política.
A questão vai além e atinge a idéia de que nossas experiências sociais e culturais até aquele momento não tinham sofrido a necessária “evolução” e “adaptação natural” aos vários valores e direitos (aqui incluídos as garantias constitucionais) que eram ofertados a nação naquele momento.
Houve, de fato, uma juridicização de conteúdos valorativos e princípios que não tinham até então, em nossa experiência histórica, as necessárias “bases sócio-políticas para florescerem e prosseguirem em sua expansão e aperfeiçoamento”113. Deve-se, entretanto, e
desde já, neste ponto do trabalho, se fazer à ressalva que tais conclusões/observações acerca da Constituição de 1988 brasileira não significa fazer uma crítica ao seu conteúdo, viabilidade ou pertinência social.
A intenção política instaurada após a promulgação da Carta Republicana de cunho social-democrata (conhecida como Constituição Cidadã) sem dúvida alguma é merecedora dos mais efusivos aplausos e a importância das suas proposições, escolhas e defesas ideológicas representam sim um grande avanço político e jurídico, sob os variados aspectos.
Porém, no âmbito desta pesquisa, para efeito de estudo da efetividade dos princípios constitucionais das atividades econômicas, em especial o princípio da redução das desigualdades regionais e sociais, torna-se importante a análise conjuntural da elaboração do texto constitucional, suas influências ideológicas, suas escolhas e finalidade jurídica e política, e neste aspecto, resta necessário justamente uma verificação de compatibilidade e viabilidade histórica entre a Constituição posta e as características reais da sociedade que a recebera, das instituições públicas e do próprio Estado.
Neste estudo, parte-se da premissa de que do ponto de vista jurídico-formal a implementação efetiva e a obediência dos princípios constitucionais em geral, bem como os específicos das atividades econômicas, não precisam de qualquer outro avanço de ordem legal ou regulamentar. Precisam, tão somente, de vontade política e adaptação sócio-cultural tanto no âmbito do Estado quanto da sociedade, no sentido de definitivamente “receber” os avanços constitucionais, mesmo que tardiamente, sob pena de novamente perdermos os aspectos
113 TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
benéficos de cada momento constitucional e mais uma vez esperamos por uma nova fase de soluções.
Em que pese ainda a necessidade fundamental de se reconhecer a força normativa da Constituição, dando-lhe a importância devida e não atribuindo aos princípios e diretrizes programáticas nelas inseridas a idéia de meros valores secundários114. Tem-se, sim, uma
ampla e funcional rede de proteção principiológica constitucional que não exige, para sua realização, qualquer lei ou ato jurídico posterior ou complementar.
É neste sentido que resta inserido na Constituição Federal de 1988, já em seu art. 3º, os chamados Objetivos da República Federativa do Brasil, denominados de “objetivos fundamentais” de nossa república, onde se verifica tanto orientações de ordem político- ideológico, quanto de cunho econômico. Têm-se, deste modo, os seguintes objetivos: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Não há que se reclamar nenhuma outra abordagem legal, de qualquer nível hierárquico, nem mesmo outras orientações constitucionais, para se verificar que a Carta Republicana de 1988 estabelece claramente, e de forma impositiva, quais são expressamente os objetivos da República Brasileira. E não há como fugir da idéia de que princípios e objetivos exigem uma compreensão concomitante e não excludente, ou seja, precisam ser interpretados ao mesmo tempo. Pode-se dizer assim que existe, portanto, estreita relação entre os princípios de natureza política que disciplinam o Estado brasileiro, e os objetivos de cunho eminentemente econômico. Assim, pode-se dizer que alguns princípios e preceitos
114 As normas programáticas têm um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da
constituição. Não existe, desta maneira, razão para se falar de simples eficácia programática, pois qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do Poder Público.
fundamentais são de importância especial para esclarecer a questão interpretativa da atuação do Estado na esfera econômica115.
Pelo exposto, além da diferença existente entre a situação histórica vivida pelo Brasil na época da constituinte de 1988 e as previsões trazidas pelo texto constitucional, tem- se ainda o fato de que nossa Constituição albergou conteúdos e matérias que poderiam perfeitamente ser objeto de legislações ordinárias. Disto decorre em grande parte a necessidade corriqueira de emendas constitucionais que visam absorver a realidade posta no mundo fático, no sentido de se evitar uma completa desarticulação institucional, provocada por um largo descompasso entre o que foi produzido em 1988 e os acontecimentos, já naquela época, prenunciadores de um mundo com novo perfil de comportamento, especialmente no âmbito econômico.
Como se sabe, os princípios gerais das atividades econômicas apontados no art. 170 da Constituição Federal servem, enquanto princípios que são, e já dentro da acepção de que princípios são normas com todas as suas peculiaridades inerentes, como orientadores do intérprete constitucional no âmbito da apreciação da ordem econômica adotada na própria Constituição. Por conseqüência natural de tal orientação fundamental conclui-se que qualquer atividade econômica realizada no Brasil (incluindo as desempenhadas pelo Setor Público no âmbito das atividades estatais) está submetida aos fins e aos fundamentos instituídos naturalmente no texto constitucional. Neste sentido, pode-se dizer que os princípios servem de parâmetros normativos-valorativos para a consecução destes referidos fins e fundamentos.
Alguns destes princípios exarados no art. 170 são, inclusive, princípios de todo o sistema jurídico-constitucional em si, e não somente vinculados à ordem econômica e financeira. Tal conseqüência é resultado de serem tais princípios valores superiores ao
115 TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
ordenamento, sendo por isso tomados como preceitos fundamentais, estando alguns deles, neste sentido, presentes tanto no rol do referido art. 170 da CF, quanto no rol dos fundamentos da República, já vistos.
Assim se pode lembrar a soberania nacional (arts. 1º, II e 170, I) e a redução das desigualdades regionais e sociais (arts. 3º, III e 170, VII), da mesma forma que o da livre concorrência que decorre da livre iniciativa (arts. 1º, IV e 170, caput). Desta feita têm-se que tais princípios são tomados como valores superiores ou, na visão de alguns doutrinadores, “valores axiológicos fundamentais”116. Estes valores de ordem superior são parâmetros
valorativos (axiológicos fundamentais) pretendidos pelo Estado, dentro de uma dada ordem jurídica117.
Não existe, de forma alguma, dentro desta compreensão, qualquer atentado à concepção de unicidade e integração da Constituição, pois o fato de se reconhecer que certa categoria de normas constitucionais se destacam em relevância sistêmica que desempenham em relação ao texto como um todo, em nada prejudica a idéia fundamental de que toda disposição constitucional tem a mesma importância hierárquica e jurídica em relação as demais.
De tudo isto decorre a máxima de que a Constituição, em sua totalidade, é por si mesma o fundamento teórico-político, de natureza jurídica, em que se encontra toda uma ordem inescusável de valores afetos ao Estado e cuja observação, respeito e implementação cabe a este mesmo Estado concretizar, o que evidencia sua importância informadora de todo o sistema considerado.
116 TAVARES, André Ramos. Tratado de Argüição de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 121. 117 “Os princípios – frise-se – são normas jurídicas que impõem um dever-ser. Dotados de cogência e
imperatividade, não podem ser relegados aos casuísmos de quem quer que seja, posto que são a própria essência e substância da consciência jurídica presente em determinado seio coletivo”. LEITE, George Salomão e LEITE, Glauco Salomão. A abertura da Constituição em face dos princípios constitucionais. In Dos Princípios Constitucionais – Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. George Salomão Leite (org.). São Paulo: Malheiros, 2003, p. 142 e 143.
Além das tradicionais funções normatizadoras e reguladoras do Estado, também lhe incumbe fiscalizar, incentivar e planejar as atividades sob seu controle, sempre na forma da lei. Pode-se dizer que no que tange ao planejamento o mesmo apresenta uma orientação indicativa para o setor privado, mas uma orientação impositiva e determinante para o setor público. No que concerne à atividade normativa e regulatória estatal, a própria Constituição Federal de 1988 estabelece regras e orientações para sua consecução. Esta atividade estatal está expressamente consignada. Neste sentido está expresso o art. 174 da CF, que reza sobre a atividade estatal118.
Como se pode ver, não restam dúvidas quanto à obrigatoriedade do Poder Público de fazer valer os regramentos constitucionais que obrigam o Estado a interagir e até intervir na economia visando a implementação das diretrizes, dos valores, fundamentos, objetivos e princípios almejados e determinados pelo texto constitucional, no âmbito da ideologia política abraçada pela referida Constituição. Ou seja, dentro da ordem econômica prevista constitucionalmente tem-se que as estipulações do art. 174 da CF, acima identificado e transcrito, tem fundamental importância, no que tange principalmente a identificação e tratamento do papel do Estado no contexto das atividades econômicas.
De forma geral, então, e primeiramente, tem-se uma ampla atividade normatizadora e reguladora do Estado. No âmbito de nossa Constituição, conclui-se que estas funções afetam diretamente toda e qualquer atividade econômica, seja ela pública ou privada. Tal raciocínio se insere dentro da ótica de que a atividade estatal terá o direito-dever (prerrogativa concernente ao poder de império estatal) de expedir normas a respeito do
118 Conforme já visto, o art. 174 da CF assim resta redigido: “Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Continuando, o § 1º do referido artigo assim reza: “A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”.
funcionamento do cenário econômico, tudo isto independentemente da visão política que se use para “aceitar” ou não a atuação do Estado na economia nacional.
Assim, verifica-se que sempre existirá, também, uma prevalência da função normatizadora sobre a função reguladora, pois aquela apresenta as regras gerais de toda atividade tida como econômica, e já estas últimas, buscam apresentar e estabelecer as formas e modos sob as quais essa atividade será desempenhada119.
É justamente por compreender um modus jurídico-político mais amplo de tratamento do fenômeno fático-econômico que a função normatizadora se destaca em importância fundamental e tem caráter mais valorativo-principiológico, que meramente regulador. A função normatizadora estabelece o âmbito e o espaço de atuação da atividade econômica, enquanto a função regulatória diz como esta atividade (e seus agentes econômicos), já levando em consideração as premissas fundamentais normatizadoras, deve existir e se comportar em detalhes no dia-a-dia (tudo sempre amparado na idéia do mínimo necessário).
Estas funções estão dramaticamente vinculadas e submetidas aos princípios gerais das atividades econômicas (art. 170 da CF), juntamente aos seus fundamentos e objetivos, e ainda aos preceitos fundamentais (regras e princípios – art. 1º e 3º e parágrafo único do art. 4º da CF). Isto tudo faz lembrar a compreensão básica de que o texto constitucional como um todo é um sistema só, completamente sistêmico e interdependente em funcionalidade jurídica, sem contradições ou letras normativas mortas.
Esta realidade implica dizer que não resta ao Estado e seus agentes políticos qualquer espaço para agir fora destes parâmetros e regramentos (aqui já se considerando a margem de discricionariedade praticável), pois no exercício de suas competências normativa e
119 TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
reguladora, não pode, sob pena de inconstitucionalidade, editar regras que não se submetam e se orientem aos pressupostos fundamentais mencionados.
Deve-se buscar, necessariamente, uma plena observância de correspondência entre o texto constitucional formal e as orientações constitucionais materiais, dentro da teoria de unicidade funcional da Constituição, visando a correspondência entre a ideologia constitucional, captada dos aspectos valorativos e teleológicos imanentes à Constituição formal, bem como os condicionamentos e realidades decorrentes da constituição material.
Neste contexto convém lembrar que a Carta Constitucional Brasileira de 1988 apresenta em sua essência política (fora uma concepção liberal objetiva) feições tanto de ordem dirigente, quanto garantística. Têm-se estas duas orientações, pois nela encontram-se regras e princípios justificadores tanto da idéia de dirigismo, quanto do garantismo constitucional. Pode-se dizer ser ela dirigente quando apresenta inúmeras normas programáticas apontando para um específico destino a ser buscado pelo legislador comum, mas onde também se constata valores garantistas, ao se mostrar bastante receptiva no que concerne ao elenco de Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, e dos Direitos Sociais.
Não se pode negar que as várias e por vezes profundas reformas constitucionais experimentadas após a promulgação da Constituição de 1988, em especial as verificadas na década de 1990, foram realizadas no sentido de adaptar o texto formal constitucional a realidade fática do universo econômico brasileiro (sob forte influência internacional, dentro de uma economia globalizada). Tratou-se, na verdade, portanto, de adaptações no âmbito das necessidades fundamentais e nas expectativas da economia do país, dentro de uma idéia sistêmica de mercado, diante das “barreiras” e “incongruências” verificadas originalmente no texto constitucional, tão necessário de uma atualização aos novos tempos econômicos.
Em que pese tais mudanças e reacomodações regulatórias, pouco se viu de alteração no que concerne aos valores ideológicos e principiológicos econômicos defendidos
pela Constituição, o que só vem a reforçar a sua importância como pano de fundo fundamental da ordem econômica como um todo. Isto porque este conteúdo é pouco afeto a mudanças circunstanciais e meramente regulatórias de momento, pois é parte incontestável da essência ideológica da própria constituição, o que só poderia efetivamente sofrer mudanças com uma nova Constituição.
Neste contexto tem-se que ao prescrever as bases sob as quais o Estado deverá por em prática sua atividade normatizadora e reguladora da economia, a Constituição Federal assim faz por meio de uma regra principiológica que estipula parâmetros para edição de novas regras, ou seja, de uma regra sobre regras ou de direito sobre direitos. Da mesma forma, e por conseqüência lógico-sistemática e técnico-jurídica, ao dizer esta mesma Constituição que o Estado ao realizar tais funções corriqueiras, também diz precisar desempenhar outras funções correspondentes à realização das primeiras, qual sejam, as funções de fiscalização, incentivo e plenejamento. E ainda restou estabelecido por meio de indicações expressas alguns campos ou situações materiais de atuação destas atividades-funções, dentre elas, a atividade econômica.
Disto decorre a natural conseqüência de que a este mesmo Estado que tem por obrigação normatizar e regular a atividade econômica como um todo, também existe a obrigação constitucional de realizar a fiscalização destas atividades, incentivar a mesma e planejá-la a priori. Todas estas funções estão intimamente interligadas e algumas delas são conseqüências naturais de outras. Assim, a fiscalização compreenderia a verificação e o controle permanente do cumprimento dos dispositivos por ele (o Estado) normatizados e regulados.
Esta função diz respeito a atuação do Estado no sentido de averiguar o alcance do cumprimento dos preceitos por ele mesmo instituídos, dentro de uma conotação de comparação e mensuração dos fatos e conseqüências práticas ocorridas na esfera fática e institucional. Diz-se, assim, se tratar de uma atuação inerente ao cumprimento de sua missão,
missão esta, no caso, de estipular e fiscalizar as regras e premissas da ordem econômica nacional devidamente instituída na própria Constituição.
Continuando o estudo das funções estatais, tem-se também a função de incentivo a determinado fim previsto e almejado constitucionalmente. Incentivar a atividade econômica, por exemplo, é também uma atividade estatal de natureza promocional, característica do chamado Estado moderno, e de diversas formas. O Estado pode interagir na ordem econômica e incentivá-la, também, por exemplo, por meio dos incentivos de natureza financeira ou fiscal. Tal exemplo tem bastante utilização no Brasil em políticas destinadas a promover o desenvolvimento de áreas consideradas menos desenvolvidas, ainda que sua forma de realização possa ser discutida e questionada. Vejamos com mais detalhes esta função estatal.
Não se pode negar a importância que tem a função promocional estatal dentro das