É imperiosa a aplicação de uma nova lei para que a sociedade e o próprio Judiciário comecem a assimilar as transformações societárias, do exercício de uma parentalidade dividida, implicando as mudanças de comportamento e preparação para aceitar uma inevitável nova situação. Prerrogativas demandam ser instituídas para assegurar a aplicação da lei, até mesmo no caso de descumprimento. Juizes, promotores e advogados afirmam que existe lei que prevê medidas, se uma determinação judicial for infringida, nos casos relacionados à guarda e às regulamentações de visitas, porém, não mencionam o que de fato acontece.
Se houver descumprimento por qualquer das partes, o juiz deve ser informado para que restabeleça a ordem por meio de ordem direta ao infrator. Há inclusive a possibilidade de afastamento obrigatório com distância mínima a ser observada e até a suspensão ou impedimento de visitas. ( E 8)
A guarda é definitiva rebus sic stantibus, ou seja, enquanto perdurar a mesma
situação fática que legitimou sua fixação. Ocorrendo mudança na situação fática, a guarda (a visita e até os alimentos) pode(m) ser, a todo tempo, revista(os),
sempre no melhor interesse da criança/adolescente (no caso dos alimentos, também
considerando o binômio necessidade x possibilidade). (E9, destaques do entrevistado)
Depende do caso concreto. Podendo chegar à perda da guarda. (E12)
Na observação das exposições feitas pelos profissionais com formação em Direito, evidencia-se que as respostas se pautam nos dispositivos legais, ou seja, eles se amparam na Constituição e nas possíveis aplicações de medidas, caso haja descumprimento do guardião, ao impedir as visitações do outro, por exemplo. Entretanto, sobre o que de fato acontece em um caso concreto, nenhum deles conseguiu se posicionar claramente. É possível pensar que, na prática, para aqueles que descumprirem uma sentença judicial no âmbito do Direito de Família, as penalidades previstas em lei dificilmente são visíveis. Apenas no que tange ao atraso ou negação de custear os
alimentos, o que de fato acontece em muitas situações é a detenção do infrator.
Observando-se a discussão travada, há certo distanciamento do que a legislação prevê e o que de fato ocorre. Na prática, quando um genitor se vê obstacularizado de exercer suas visitas, deve recorrer ao apoio legal de várias instituições burocráticas, até culminar amparo ao Judiciário, para intervenção. Esse processo pode acrescentar dias e dias, para se tentar construir um desfecho, que pode divergir do interesse e do bem-estar dos filhos envolvidos.
A legislação prevê a revisão da guarda ou até a perda do direito de visitas em desfavor de um dos pais. Na prática, porém, vem sendo usual a perda do direito de visitas, punição que, na verdade, atinge muito mais o menor, que fica privado da convivência com um dos genitores. (E9).
Quando os pais e a justiça não estão preparados tecnicamente para atuar nesses tipos de casos, em particular, os de litígio e que, por questão natural, optam por modalidade exclusiva de guarda e transforma o outro genitor em visitador, fomentam o conflito entre o ex par parental, corroborando ao favorecimento de um conceito único para conjugalidade e parentalidade. Assim, instaura-se uma disputa entre os pais, para provarem que o exercício parental será mantido àquele que vencer a ação judicial.
Por meio da análise do discurso, referente à disposição do Poder Judiciário em colaborar na consolidação dos direitos das crianças e dos adolescentes de terem assegurados o direito de conviver com seus pais, nos casos em que estes não partilham de vida em comum e a conduta que esse órgão poderia utilizar para que de fato a lei possa ser aplicada, os dados obtidos revelaram:
A necessidade de orientação e esclarecimento aos pais sobre suas responsabilidades no desempenho da guarda compartilhada, visando a uma conscientização. (E7)
Demonstrando que a guarda compartilhada pode ser a alternativa mais segura para oferecer à criança a garantia que o ECA prevê de convivência familiar. (E4)
O Judiciário deverá proporcionar os direitos dos menores a uma convivência benéfica e harmônica, seja através do compartilhamento de guarda ou da regulamentação de visitas. (E1)
Com um trabalho de mudança cultural dos operadores do direito de forma geral, começando pelas faculdades. (E3)
O Poder Judiciário pode contribuir com o tema estruturando melhor o serviço de apoio ao Magistrado, capacitando os seus juízes e servidores, tendo por alvo decisões céleres, efetivas e justas. (E11)
Acredito que cabe a toda a equipe do Poder Judiciário que atua neste aspecto um esclarecimento aos pais no caso de rompimento do enlace conjugal, cabendo ao juiz ater-se aos aspectos técnicos fornecidos por psicólogos e assistentes sociais. (E12)
A fragilidade da preservação da convivência familiar com os pais, pós-ruptura conjugal, é apreendida como um problema social, arquitetado por uma trajetória histórica do Direito, somado à conserva cultural de uma sociedade que não se desvencilhou totalmente dos padrões tradicionais dos papéis exercidos pelo homem/pai e a mulher/mãe. Dentro dessa perspectiva, ficou evidenciada a necessidade de rompimento de velhos estigmas e preconceitos, vislumbrando romper o ranço conservador do sistema judiciário. Quanto a esse aspecto, a sugestão para que todo o corpo técnico desse poder, incluindo até mesmo os juízes e a promotoria, seja submetido a capacitações que contemplem em seu conteúdo básico as novas formas de organização das famílias brasileiras, reconhecendo os pais como sujeitos com singularidades no trato com seus filhos; singularidades estas fundamentais e essenciais para a formação de um cidadão mais equilibrado e seguro.
Outra exposição apresentada com potencial para a real consolidação dos direitos das crianças e dos adolescentes é garantir a aplicação da lei conforme preceitos e princípios que regem esses direitos, analisando a particularidade de cada caso, tentando se posicionar no lugar que o outro ocupa. Assim, seria possível transpor as concepções pautadas no “achismo”, adquirindo um conhecimento real e mensurável do que seria bom para as crianças e os adolescentes.
Uma alternativa que agrega valor substancial à aplicação da lei está no trabalho que toda a equipe desenvolve, inclusive, nos aspectos técnicos fornecidos por psicólogos e assistentes sociais em que os juízes costumam subsidiar suas sentenças. Por fim, o Poder Judiciário, na visão dos pesquisados, pode contribuir para a qualidade da prestação do serviço jurisdicional à população, estruturando adequadamente o seu serviço de apoio ao magistrado, capacitando seus juízes e servidores, objetivando decisões céleres, efetivas e justas. A conciliação e a mediação processual deverão ser parceiras durante todo o andamento processual.
Buscando sempre identificar o melhor interesse da criança/adolescente; identificando e combatendo a alienação parental; entendendo a evolução do conceito e dos mosaicos familiares atuais; buscando a mediação dos conflitos e não a imposição de aceitação de acordos (simplesmente para promover o encerramento mais rápido do processo, o que não soluciona os conflitos e termina fomentando o ajuizamento de novas ações, abarrotando o acervo judicial, porque não se quis dar um pouco mais de atenção ao caso no momento da audiência de conciliação). (E10).
Todavia, marcado por uma conserva cultural, o Poder Judiciário ainda favorece o que Barros (2005, p. 2) denomina de “imperativo materno”, consequentemente obstacularizando, na prática, o convívio paterno-filial.