Não se está a investigar a natureza jurídica da remessa necessária como algo estanque. Como quem dá os contornos do instituto, que lhe definem as características, é o legislador, tem ele o poder de alterar o que seria o instituto num determinado ordenamento. Assim, investigar-se-á aqui a “atual natureza” da remessa necessária, se é que assim se pode referir à palavra.239
Com o mesmo signo, portanto, e diante de nova regulamentação, é possível visualizar que determinado instituto não se encaixa mais em determinada categoria jurídica, mas em outra.
Aponta-se comumente a natureza da remessa necessária como a de condição de eficácia das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, tendo em vista que “a sua não ocorrência determina a própria inexigibilidade da decisão enquanto título executivo, em virtude da falta de cumprimento de uma exigência legal”240.
Minoritariamente é defendida a natureza recursal da remessa necessária. Com efeito, no CPC de 1939, a apelação poderia ser voluntária (art. 821) ou de ofício (art. 822241). Ou seja, o sistema processual de então a tratava como recurso, mais especificamente como espécie de apelação. O CPC de 1973, todavia, deixou de tratar da matéria na parte destinada aos recursos, fazendo-a constar da seção referente à coisa julgada (Seção II do Capítulo VIII - Da sentença e da coisa julgada). A alteração topográfica da matéria resultou da vitória de entendimento doutrinário contrário à natureza recursal do instituto, em virtude da incongruência de interposição pelo próprio juiz, que não poderia mostrar-se inconformado com o conteúdo da sentença que ele mesmo prolatou.242
239 Apontando a inutilidade da investigação da natureza jurídica de um conceito, em virtude de não tratar o direito de fatos naturais: “Se normas e conceitos têm „natureza‟, então está explicada sua invariabilidade. A quem investigue a „natureza‟ jurídica de alguma norma ou de algum conceito, torna-se vedado o acesso hermenêutico ao fenômeno jurídico. A função do intérprete estaria limitada às descobertas das leis que regem o „fato‟ normativo” (SILVA, 2004, p. 301).
240 RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 82. 241 Art. 822, CPC/39: “A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 4.565, de 1942).” (BRASIL, 1939, p. 24369).
242 DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamento do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 211.
O principal argumento contrário ao reconhecimento desse instrumento como recurso é a ausência de voluntariedade e de previsão legal no rol dos recursos (taxatividade).243
O CPC/15 manteve a remessa necessária no capítulo destinado à sentença e à coisa julgada (Capítulo VIII), mas agora em seção específica (Seção III). Inovou o legislador apenas quanto à seleção de um termo para o instituto – “remessa necessária”. O Código anterior não o nomeara.244 Outros nomes comumente usados em doutrina e na jurisprudência para designá-lo seriam reexame necessário, reexame obrigatório e recurso de ofício.
O conceito mais difundido de recurso é o de Moreira, para quem recurso é “o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”245. Para os que defendem a natureza recursal da remessa necessária, a grande dificuldade está no afastamento da característica da voluntariedade. Para Assis, o problema reside no conceito doutrinário de recurso, a exigir voluntariedade, devendo ser alterado para abranger a remessa necessária, já que seria a dos recursos a única categoria capaz de bem explicar o instituto246.
Didier Jr. e Cunha, partindo do pressuposto de que provocação e impugnação são o que caracteriza o recurso, consideram presentes esses dois elementos na remessa necessária, tendo em vista que, embora não voluntária, há provocação do juiz247. Portanto, para os autores, a provocação, e não a voluntariedade, é que seria componente do conceito de recurso.
Nessa perspectiva, a expressão “recurso de ofício”, usualmente utilizada para referir ao reexame obrigatório, faria todo o sentido. Seria então recurso interposto/provocado pelo juiz. A impugnação seria de todo o conteúdo contrário ao ente público não apelado. E quais seriam os efeitos desse recurso? Exatamente os mesmos da apelação. Se apelação
243 RODRIGUES, 2016, p. 81.
244O art. 475, § 1º, do CPC/73, fazia referência a que o juiz ordenaria a “remessa dos autos”. Em momento algum referiu-se, todavia, à “remessa necessária”.
245 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: arts. 476 a 565. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 5, p. 207.
246“Se o conceito geralmente admitido de recurso não compreende a apelação ex officio, há que alterá-lo para melhor, porque sucumbiu ao método das conjecturas e refutações, e, não, deixar de fora a remessa oficial do seu âmbito.” (ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, v. 3, p. 1334). 247 “Ao praticar o ato de impulso oficial, o juiz provoca a impugnação compulsória, sem que haja vontade de qualquer das partes.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016a, v. 3, p. 404). Também defendendo a natureza recursal da remessa necessária: BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 174.
teria duplo efeito, o mesmo dá-se com a remessa. Se o caso é de exceção ao efeito suspensivo da apelação, a remessa também não terá o dito efeito.248
Que os efeitos da remessa necessária são os mesmos da apelação não se questiona. E, com o CPC/15, a remessa necessária tornou-se disponível (não obrigatória), podendo ser objeto de desistência e renúncia. Embora não expressa no código regra específica acerca dessa possibilidade de a remessa necessária ser objeto de ato dispositivo do ente público, tal conclusão é extraível da redação do art. 496, § 1º, que alterou substancialmente o tratamento da matéria em relação ao CPC/73, que a disciplinava no art. 475, § 1º, no que diz respeito à sua obrigatoriedade.
Com efeito, estabelece o art. 496, § 1º: “Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á”249. Noutras palavras, somente haverá
remessa necessária se o recurso de apelação não for interposto250. Não se mostra possível, no sistema atual, que coexistam, salvo se relativas a capítulos distintos da mesma decisão. Explica-se. Se a Fazenda Pública recorre parcialmente de determinada sentença, não afasta por completo a remessa necessária, devendo esta ocorrer em relação aos capítulos não impugnados251.
Assim, é possível dizer que a remessa necessária impugna todo o conteúdo contrário ao ente público não apelado. De ressaltar-se que a desistência da apelação por parte do ente público não “ressuscita” a remessa necessária. Ao optar voluntariamente pela
248“Nos casos em que há remessa necessária, os efeitos que seriam atribuídos a uma apelação são igualmente produzidos. Dizendo de outro modo: nos casos em que a apelação tem duplo efeito, mas não é interposta, e a hipótese é de remessa necessária, esses dois efeitos serão produzidos com a remessa. Nos casos em que a apelação só tem efeito devolutivo, não sendo esta interposta e sendo hipótese de remessa necessária, também só se produzirá o efeito devolutivo. Ou seja: a remessa necessária carrega consigo os mesmos efeitos da apelação não interposta.” (DIDIER JR.; CUNHA, 2016a, p. 404).
249 BRASIL, 2015a, online.
250 Os tribunais, todavia, não atentaram para a nova redação do dispositivo, fazendo ainda referência em seus julgados ao (im)provimento da apelação e da remessa necessária, como se a remessa ocorresse mesmo na pendência de apelação. É o caso, por exemplo, do processo nº 0015444-43.2011.4.05.8300, da Seção Judiciário de Pernambuco, que teve apelação total interposta pela Fazenda Pública já na vigência do CPC/15 (BRASIL. Justiça Federal de Pernambuco. Processo nº 0015444-43.2011.4.05.8300. 33ª Vara Federal de Pernambuco. Disponível em: <http://tebas.jfpe.jus.br/consultaProcessos/resconsproc.asp>. Acesso em: 12 set. 2017), tendo o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar o recurso de apelação, feito referência a que também se negava provimento à remessa necessária (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação/Reexame Necessário nº 34359-PE (0015444-43.2011.4.05.8300), Relator: Des. Leonardo Carvalho, Segunda Turma, julgado em 28/08/2017d. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/data/2017/08/ESPARTA/0015444432011 4058300_20170825_7228371.pdf>. Acesso em: 12 set. 2017).
251 O Fórum Permanente de Processualistas Civis aprovou o Enunciado nº 432, que estabelece: “(Art. 496, § 1º) A interposição de apelação parcial não impede a remessa necessária” (ENUNCIADOS do Fórum Permanente de Processualistas Civis. In: ENCONTRO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, VIII., 2017, Florianópolis. Anais... Florianópolis: CESUSC, 2017, p. 55). A contrario sensu, a interposição de apelação total impediria a remessa necessária.
interposição do recurso, está o ente público a dispensar o reexame necessário. É mister reconhecer assim que o reexame passou a ser opção do ente público, embora a interposição dê-se por meio do órgão judicial, constituindo efeito da omissão da procuradoria em recorrer.
Tal previsão do art. 496, § 1º, do CPC/15, não constituiria uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade, se entendido este como o cabimento de apenas um recurso contra a decisão judicial por cada uma das partes. É que a remessa necessária não é interposta por uma das partes. É oficial a sua interposição. Ademais, ainda que se considerasse que haveria na hipótese exceção à unirrecorribilidade, por haver ao mesmo tempo dois recursos contra a mesma decisão com potência para favorecer a mesma parte (Fazenda Pública), não seria a primeira exceção no sistema brasileiro, tendo em vista que já há a previsão de simultaneidade dos recursos excepcionais (art. 1.031 do CPC/15).
Portanto, e evitando divagar acerca da natureza da remessa necessária na vigência do código anterior, o certo é que, no CPC/15, diante dos seus novos contornos e da sua evidente disponibilidade, a permitir inclusive sua renúncia e desistência, como ficará demonstrado mais adiante, no item 5.2.1.7, ao tratar dos negócios processuais sobre remessa necessária, é possível e necessário caracterizá-la como recurso, a despeito de sua localização topográfica ainda no capítulo destinado à sentença e à coisa julgada. Apesar de a topografia do instituto dentro de um sistema normativo servir de vetor de interpretação, não é determinante para a definição da natureza do mesmo252.
Quanto à voluntariedade como característica dos recursos comumente apontada pela doutrina, não seria necessário negá-la para admitir a natureza jurídica recursal da remessa, vez que, como apontado acima, sendo opção do advogado público a interposição de apelação ou a subida dos autos por remessa necessária, não seria equivocado reconhecer a voluntariedade na não interposição do recurso e, consequentemente, na ocorrência da remessa. Ademais, já antecipando aqui conclusão da seção seguinte, não se interpondo recurso, e sendo hipótese de remessa necessária, nada impede que, por ato unilateral ou por convenção, venha o ente público a desistir da mesma. Com base nessa observação é possível inferir voluntariedade, senão na incidência da remessa, na sua manutenção.
Por fim, não se sustenta minimamente a lição de que a remessa necessária teria a natureza jurídica de condição de eficácia das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, seja no sistema atual, seja nos pretéritos. Isto porque “condição de eficácia” não é categoria
252“Por óbvio, inclusão no catálogo da lei atribui natureza recursal; todavia, eventual ausência não significa necessariamente não se tratar de recurso. Os „embargos infringentes‟ do art. 34, caput, da Lei 6.830/1980 não constam do art. 994 do NCPC, mas constituem recurso.” (ASSIS, 2015, p. 1330).
jurídica. Algo não é por natureza uma condição. O “ser condição” é circunstancial, acidental253. Já a natureza é aquilo que é essencial ao ser. Aquilo sem o que o ser não é. Não é equivocado dizer que algo é condição disso ou daquilo. O erro está em apontar nesta qualidade a natureza da coisa. Também não faz sentido a colocação de que, sendo realmente condição, a remessa necessária não teria então natureza jurídica. Não é assim que se resolve o problema. A remessa necessária é signo linguístico independente, é substantivo. E é sim possível encaixá-la numa das categorias jurídico-processuais – a dos recursos.
Assis faz crítica ainda à impropriedade do termo condição para designar evento futuro certo, pois, nos termos do art. 121 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”254. Sendo certa a análise pelo tribunal da sentença contra o ente público, não se caracterizaria como condição.
Finalizando essa crítica, e para afastar de vez a ideia de remessa necessária como condição de eficácia das sentenças proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público, é salutar esclarecer que ela não condiciona ou impede a eficácia de tais sentenças, mormente quando as sentenças são exequíveis imediatamente.
A Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009) é exemplo claro do que aqui se afirma. Prevê o § 1º do art. 14 que, concedida a segurança, a sentença estará obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (remessa necessária). Todavia, o § 3º prevê a exequibilidade imediata da sentença que conceder a segurança. Ou seja, neste caso, antes mesmo da remessa necessária a sentença teve eficácia, permitindo a execução provisória.255
O mesmo que aqui se afirmou aplica-se às sentenças proferidas em desfavor do ente público nos demais procedimentos cíveis, nos casos em que o legislador previu a não ocorrência do efeito suspensivo da apelação, ou seja, nos casos em que previu os imediatos efeitos da sentença prolatada tão logo publicada (art. 1.012, § 1º, do CPC/15).256 Isso porque,
253 “Afirmar que a remessa necessária constitui condição para a formação de coisa julgada também incorre no equívoco de definir algo por seus efeitos, e não pelo que é” (DIDIER JR.; CUNHA, 2016a, p. 403).
254 ASSIS, 2015, p. 1331.
255 “Ademais, remanesceria sem explicação o fato de a sentença „sob condição‟ produzir excepcionalmente os efeitos próprios, como sucede no mandado de segurança, a teor do art. 14, § 1º, c/c § 3º, da Lei 12.016/2008” (ASSIS, 2015, loc. cit.).
256 “[...] soa bastante contraditório falar-se da incidência da remessa oficial, sempre dotada de efeito suspensivo, diante da natureza de certas sentenças que almejam, pelo tipo de situação jurídica que tutelam, produzir efeitos imediatamente e ser de logo exequíveis. A ideia da garantia do melhor exame possível do interesse público envolvido não poderia subjugar a necessidade de tutela jurisdicional efetiva para certos casos. Não é novidade, na nossa ordem jurídica, situações de coexistência da remessa com a imediata execução da sentença, v.g., sentenças do habeas corpus.” (VIANA, 2003, p. 149).
como se viu anteriormente, os efeitos da remessa necessária são exatamente os mesmos da apelação.
Com a disseminação do instituto da tutela provisória, é muito comum que as mesmas sejam concedidas ou confirmadas no bojo das sentenças, sendo então imediatamente executadas, ainda que pendentes de apelação ou remessa necessária. Como manter então, diante deste cenário, a defesa de que a remessa necessária seria, por natureza, condição de eficácia das sentenças desfavoráveis ao ente público?
Como se verá adiante no tópico relativo aos negócios processuais, é de extrema relevância para a abertura das possibilidades cooperativas do Poder Público a constatação de que o reexame obrigatório é recurso.