As ordenações jurídico-normativas estabelecem caminhos próprios para a construção, com regras de coordenação e subordinação. Todas as normas do sistema convergem para um único ponto – a norma fundamental –, que dá fundamento de validade à Constituição Positivada.
A construção da regra matriz de incidência deverá observar a diretriz da estrita legalidade, isto é, deverá ser preenchida pelas significações do Direito Positivo, porém só poderão ser utilizados os enunciados produzidos por lei – em qualquer um dos aspectos da regra matriz. Sintetizando a Regra Matriz de Incidência, Paulo de Barros Carvalho77 conclui que:
O dever-ser que une a hipótese e a consequência, na arquitetura lógica da norma jurídica, recebe o nome de conectivo deôntico ou operador deôntico, ou ainda, dever-ser interproposicional, porque vem entre a
75 PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo. LTr, 2001,
p.125.
76 Idem, ibidem.
proposição hipótese e a proposição consequente. Sua ação é fulminante e inapelável. Realizando-se o fato previsto no suposto, instaura-se a consequência, de modo automático e infalível (Becker), mesmo que as pessoas cuja conduta foi regulada propositadamente não a observem. Ora a regra-matriz de incidência tributária é, por excelência, uma norma de conduta, vertida imediatamente para disciplinar a relação do Estado com seus súditos, tendo em vista contribuições pecuniárias. Concretizando-se os fatos descritos na hipótese, deve-ser a consequência, e esta, por sua vez, prescreve uma obrigação patrimonial. Nela encontramos uma pessoa (sujeito passivo) obrigada a cumprir uma prestação em dinheiro. Eis o dever-ser modalizado.
Para explicar o caráter abstrato da hipótese de incidência, Paulo de Barros Carvalho78 reitera que “as normas jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito e, nem sempre, coincidem com os artigos em que o legislador distribui a matéria no campo escrito da lei” e que:
Na constituição do fato jurídico, a análise relacional entre a linguagem social e a linguagem jurídica, redutora da primeira, sobrepõe-se ao conhecimento (experiência) obtendo como resultado um novo signo, individualizado no tempo e no espaço do direito e recebendo qualificação jurídica: eis o fato jurídico. É, portanto, uma construção de sobrelinguagem. Há duas sínteses: (i) do fenômeno social ao fenômeno abstrato jurídico e (ii) do fenômeno abstrato jurídico ao fenômeno concreto jurídico.
Na hipótese de incidência, encontraremos três critérios identificadores do fato: a) critério material; b) critério temporal e c) critério espacial:
O aspecto mais complexo da hipótese de incidência é o critério material que segundo Geraldo Ataliba79 “contém a designação de todos os dados de ordem objetiva, configuradores do arquétipo em que ela h.i. consiste; é a própria consistência material do fato ou estado de fato descrito pela h.i. é a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à h.i.”
Para Paulo de Barros Carvalho80, no critério material, há referência de um comportamento de pessoas físicas ou jurídicas, condicionado por circunstâncias de espaço e tempo. É indevida a alusão ao critério material, como a descrição objetiva do fato. Ora, a descrição objetiva do fato é o que se obtém da compostura integral da hipótese tributária, enquanto o critério material é um dos seus componentes lógicos.
78 Idem, ibidem, p. 263.
79 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. 9. tir. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 106. 80 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 285.
Analisando o critério material das normas de proteção, todas pressupõem a incapacidade como critério material. Assim, ficar incapacitado, para os segurados, representa a realização do critério material das hipóteses de incidência da norma de proteção.
Nesse sentido explica Berbel81 que a doença, a morte, o acidente, a invalidez, a maternidade não podem ser qualificados como critério material da norma jurídica de proteção, pois esses institutos constituem apenas a origem do fato jurídico. O fato jurídico é a situação jurídica de “incapacidade laboral”, sendo irrelevante para a configuração do critério material a sua origem.
Assim, para a concessão de aposentadoria a norma prevê algum tipo de incapacidade real ou presumida, sendo que a incapacidade real será comprovada através de perícia médica enquanto que, nas demais espécies de aposentadoria, ela é presumida através da idade ou do tempo serviço comum ou especial.
No auxílio-doença a incapacidade é a mesma da aposentadoria invalidez, porém, enquanto que no auxílio-doença a incapacidade tem natureza provisória e por tempo determinado, na aposentadoria por invalidez, o diferencial da incapacidade, ainda que provisória, está na indeterminação da sua duração.
No salário-maternidade, tem-se uma incapacidade laboral total presumida da segurada que acaba de dar à luz, sendo a duração dessa incapacidade já predeterminada por lei.
Nas prestações em que os beneficiários são os dependentes, ou seja, pensão por morte e auxílio-reclusão, ocorre a presunção da incapacidade dos dependentes. É por isso que o fator gerador da pensão por morte não é a morte de segurado, mas a morte de segurado que deixa dependente, sendo a dependência da classe I presumida, enquanto que para os dependentes das classes II e III deverá ser comprovada82.
No auxílio-acidente, temos a incapacidade relativa ou redução da capacidade laborativa. Em todos, podemos atribuir o Risco Social como fato gerador da proteção social, fato descrito no aspecto material da hipótese de incidência das normas de proteção previdenciária.
81 BERBEL, Fábio Lopes Vilela, op. cit., 2005, p. 199. 82 Vide art. 16 da Lei 8.213/91.
No seguro-desemprego, a incapacidade entendida como a perda da capacidade de ganho evidencia o risco protegido, ainda que essa perda seja por condições estruturais, socioeconômicas, ou seja, uma incapacidade presumida do segurado.
Conclui-se que o Risco Social, este entendido como incapacidade laboral lato
sensu, isto é, não só a incapacidade para o trabalho, mas também a perda da capacidade de
5 RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA
5.1Relação jurídica previdenciária de proteção no regime geral de Previdência Social