A conclusão da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 1980, foi um marco de grande relevância devido à ineficácia da Convenção de Haia sobre a Proteção de Menores, de 1961105. Essa Convenção veio regular os casos resultantes do aumento de relações jurídicas familiares plurinacionais e o consequente aumento de divórcios nessas famílias, onde, muitas vezes, os filhos resultantes dessas uniões acabavam retidos ilicitamente num outro país, por um dos progenitores. Concluída e assinada na 14.ª sessão da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, no dia 24 de outubro de 1980, após longas e conturbadas negociações, resultou na deliberação de uma “fórmula-chave” para a convenção “o
104 Cf. Jorge SANTOS e Joana Marques VIDAL, Cooperação judiciária internacional nas áreas civil,
comercial, de família e menores, Oeiras, Editora Ina, 2007, p. 42.
105 A Convenção de Haia de 1961 por não obrigar os Estados à execução das medidas tomadas pelo
Estado de origem, não permitia assegurar o regresso imediato da criança. Pelo contrário, as normas da Convenção reconheciam a competência ao Estado onde se encontrava a criança para adotar medidas conservatórias, o que legitimava a presença da criança (artigos 4.º e 7.º).
retorno ao status quo ante sem que houvesse dependência de uma decisão sobre o mérito da guarda”106.
Inicialmente, a Convenção de Haia de 1980 foi assinada por um conjunto de 29 Estados, contando, atualmente, com um total de 98 Estados Contratantes107. Foi considerada inovadora para a época por não continuar o modelo tradicional e por se focar exclusivamente na lei aplicável. Com os seus dispositivos de caráter legislativo, administrativo e judicial, pretendeu estabelecer instrumentos que promovessem e assegurassem um rápido retorno da criança e garantissem o direito de guarda e visita dos progenitores108. Desta forma, os Estados, ao tornarem-se signatários da Convenção de Haia de 1980, comprometeram-se a colaborar com o regresso o mais rápido possível da criança, desde que esta109 tenha sido ilicitamente retida ou deslocada de um país signatário para outro e, ainda, a proteger o direito de visita dos progenitores. Em seu preâmbulo, afirma “proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visita”.
É importante salientar que o termo rapto internacional de crianças, traduzido do original Child Abduction, não tem relação com o termo rapto conhecido no Direito Penal110. A tradução para o termo abduction varia conforme o idioma do país. Em Portugal, utiliza-se o termo rapto, em Espanha escolheram sustraccion, em França
enlèvement, no entanto, todas estas versões contêm uma conotação crítica111. Para a
Convenção de Haia de 1980, temos um rapto quando uma criança é ilicitamente retida ou deslocada do seu país, isto é, sem autorização por parte de um dos seus progenitores, de e para qualquer Estado Parte da Convenção. Sobre essa questão, Maria Prazeres
106 Cf. Renata Alvares GASPAR e Guilherme AMARAL, “Sequestro internacional de menores: os
tribunais brasileiros têm oferecido proteção suficiente ao interesse superior do menor?”, in Meritum: Revista de Direito da Universidade FUMEC, vol. 8, n.º 1, 2013, p. 23.
107 Dados fornecidos pelo site da Conferencia da Haia de Direito Internacional Privado. Disponível em:
https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions/status-table/?cid=24 [05.05.2018].
108 Cf. Nadia ARAUJO, Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira, Rio de Janeiro,
Renovar, 2006, p. 554.
109 Note-se que para a Convenção de Haia de 1980 é considerado criança qualquer pessoa com até 16 anos
de idade.
110 Lei n.º 44/2018, de 09 de Agosto, Código de Direito Penal, artigo 161.º - Rapto: 1 –“ Quem, por meio
de violência, ameaça ou astúcia, raptar outra pessoa com a intenção de: a) Submeter a vítima a extorsão; b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima; c) Obter resgate ou recompensa; ou d) Constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade”.
111 Cf. Fernando L. de L. MESSERE, Direitos da Criança: O Brasil e a convenção sobre os aspectos
civis do sequesro internacional de crianças, Brasília, Faculdade de Direito – Centro Universitário
Beleza explica concisamente o rapto internacional de criança como a alteração da residência da criança, efetuada por um dos progenitores sem o consentimento do outro112.
A Convenção de Haia de 1980 entende a retirada ilícita como uma rutura na vida da criança, que deverá conviver com os dois progenitores. O Estado da sua residência habitual será o que estará em melhor posição para tomar uma decisão quanto à guarda da criança e o local onde esta deverá viver. Por isso, o regresso da criança deve ser assegurado o mais imediatamente possível. A Convenção surge, assim, com o intuito de proteger a criança que foi raptada por um dos seus progenitores e, consequentemente, afastada da sua residência habitual113, ou seja, afastada do local da sua convivência, da sua escola, da sua cultura, dos seus colegas e parentes. Como assinalou Adair Dyer, a verdadeira vítima de um rapto internacional de criança é a própria criança. É ela quem sofre o trauma de ser separada do progenitor com quem sempre conviveu, é ela quem sofre a insegurança e a frustração resultantes da necessidade de adaptação a um novo idioma, a uma nova cultura, a novos professores e a uma família desconhecida114.
A Convenção de Haia de 1980 previu um regime internacional de proteção da criança – a cooperação internacional, onde procurou garantir o seu regresso imediato aquando de uma deslocação ou retenção ilícitas, assim como salvaguardar os direitos de guarda e visita dos progenitores115. Sobre o assunto, Jacob Dolinger refere que a Convenção de Haia de 1980 “não visa tirar as crianças permanentemente dos pais raptores e muito menos puni-los. A penalização do ato de deslocamento de uma criança de seu habitat normal para outro país levaria o raptor e, consequentemente, a criança raptada a refugiarem-se, dificultando mais ainda sua localização. A ideia é tudo fazer para que a criança possa, no futuro mais próximo possível, manter contato com ambos
112 Cf. Maria dos Prazeres BELEZA, “Jurisprudência sobre rapto internacional de crianças”, in Revista
Julgar, n.º 24, 2014, p. 83.
113 Note-se que o conceito de Residência Habitual foi adotado primeiramente na Convenção relativa à lei
aplicável em matéria de prestação de alimentos a menores de 1956 e na Convenção relativa à competência das autoridades e à lei aplicável em matéria de proteção de menores de 1961. Para maiores informações, disponível em: http://www.dsaj.gov.mo/MacaoLaw/cn/Data/prespectiva/issued11/p2.pdf
[05.04.2017]. O princípio da Residência Habitual é entendido por Maria dos Prazeres BELEZA, em sua obra Jurisprudência sobre rapto..., ob. cit., p.74, como o centro afetivo da criança, devendo ser considerado a duração, regularidade, a nacionalidade da criança, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que a criança tiver no Estado que esteja.
114 Apud Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention,
Hague, HCCH, 1982, nota 20.
115 Cf. Carolina Helena Lucas MÉRIDA, “Sequestro Interparental: O novo Direito das crianças”, in
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n.º 9, 2011, p. 3. Disponível em:
http://www.sdh.gov.br/assuntos/adocao-e-sequestro-internacional/legislacao-e-publicacoes/sequestro- interparental-o-novo-direito-das-criancas [19.05.2017].
os pais, mesmo se esses estiverem vivendo em países diferentes. Daí a procura de uma solução para o rapto estritamente no plano civil” 116.
A referida Convenção não indica qual a lei a aplicar nos casos de deslocação ou retenção ilícitas, assim como não trata da responsabilidade parental, ou do reconhecimento e execução das decisões judiciais dos outros Estados Contratantes. Enquanto instrumento de cooperação internacional, a Convenção “propõe uma cooperação processual com a finalidade específica de que duas jurisdições distintas mantenham uma coordenação de caráter permanente por meio das suas Autoridades Centrais”. Desta forma, o envolvimento dos Estados num regime de localização e avaliação da real situação da criança a nível internacional será o principal instrumento no combate internacional à deslocação ou retenção ilícitas de crianças117. A Convenção Estabelece um sistema de cooperação de caráter legislativo, administrativo e judicial com vista a garantir o regresso imediato de uma criança para a sua residência habitual118. Trata de identificar se houve uma deslocação ou retenção ilícitas e, se assim for, ordena o regresso imediato da criança. Seguidamente, o tribunal da sua residência habitual poderá apreciar o mérito do rapto, mas não da guarda.
Elisa Perez-Vera retrata a Convenção de Haia de 1980 como uma Convenção que procura evitar a movimentação internacional ilícita de crianças, mediante a criação de um sistema de estreita cooperação entre as autoridades judiciárias e administrativas dos Estados Contratantes119. Em síntese, a Convenção de Haia de 1980 tornou-se um poderoso instrumento internacional. Trouxe avanços significativos na discussão do tema do rapto internacional de criança assim como teve um grande impacto na garantia de retornos voluntários e na prevenção do rapto, ao intimidar os progenitores para que não retirem a criança do local de origem. Além disso, com a elaboração da “solução de retorno” (return remedy), apresentou uma ferramenta real e pragmática para tentar corrigir a situação do rapto internacional de crianças120.
116 Cf. Jacob DOLINGER, Direito Internacional Privado: A criança no Direito Internacional Privado,
Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 235.
117 Cf. Carolina Helena Lucas MÉRIDA, “Sequestro Interparental: O novo Direito das crianças”, ob. cit.,
p.11
118 Cf. Fernanda TONINELLO, "A Aplicação dos direitos fundamentais nos casos de sequestro
internacional de menores", ob. cit., pp. 1-30.
119 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
nota 435. Texto original “la lucha contra La multiplicación de las sustraccionesinternacionales de menores debebasarsesiempreen el deseo de protegerles, interpretando suverdaderointeres”. Disponível em: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=2779 [19.05.2017].
120 Cf. Carolina Helena Lucas MÉRIDA, “Sequestro Interparental: O novo Direito das crianças”, ob. cit,
Deste modo, a Convenção de Haia de 1980 é o ponto de partida para as situações de rapto internacional. Apesar de não poder ser considerada perfeita e de as suas limitações terem sido reveladas com o passar dos anos, não deixa, no entanto, de ser um instrumento que faz cumprir a maior parte de seus preceitos e que promoveu um sistema inovador e funcional na área do Direito da criança, em muitos e importantes aspetos121.
2.2.2 A importância do princípio do interesse superior da criança na