Chapter 5. Case study & analysis
5.2 Case study – Cermaq
5.2.2 SWOT Analysis
A principal forma de financiamento das atividades do Estado são os tributos, definidos no
artigo 3º do Código Tributário Nacional como “toda prestação pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito”, devendo ser instituída em lei e “cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
É também um dos alicerces da ordem capitalista, instrumento utilizado pela economia capitalista para sobreviver, pelo qual o Estado pode realizar seus fins sociais sem ter que monopolizar toda a atividade econômica, sendo, assim, a maior arma contra a estatização econômica323.
A criminalização da sonegação não consiste numa criminalização da dívida frente o Estado, pois, se há proibição constitucional para tratamento costumeiramente Penal (como a privação de liberdade) quanto às dívidas324, não se pode dar um tratamento inteiramente Penal a uma espécie. O que se tipifica e pune é o conjunto de ações marcadas por ardis e artifícios empregados pelo agente tendo como fulcro do não pagamento de tributos.
Tendo a Ordem Econômica como principal bem jurídico afetado, é a arrecadação tributária o bem jurídico mais específico atacado por este delito, que tem por sujeito ativo o Estado, mais propriamente a unidade federativa ou o nível estatal competente para a arrecadação do tributo sonegado.
323
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 24.
324
O artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República Federativa do Brasil proíbe a prisão civil por dívidas, salvo aquelas que tenham origem obrigação de prestação alimentar e a do depositário infiél. Há, no entanto, expressa limitação deste procedimento no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. Na Jurisprudência brasileira, o Supremo Tribunal Federal limitou a aplicação do citado dispositivo constitucional, no Recurso Extraordinário (RE) 349703, permitindo a prisão civil apenas em casos de inadimplência da prestação de alimentos.
Assim, a Lei nº 8.137/1990325 tipifica várias condutas de falseamento, reunidas sob a designação de sonegação fiscal. Observe-se que, ao tempo da lei anterior a tratar deste delito, Lei nº 4.729/1964, havia a punição da conduta mesmo sem produção de resultado contido em lei, requerendo a norma atual, em seu artigo 1º, para que haja a consumação do crime, produção de um resultado lesivo. Se antes este delito constituía um crime formal, agora, com a nova tipificação, é um crime material.
É necessário que não se confunda a sonegação fiscal, calcada em fraude, com a elisão
fiscal, que ocorre “quando o agente ou sujeito passivo da obrigação tributária age escolhendo, dentre as possíveis, uma opção permitida pela lei”326
. A elisão fiscal é uma forma lítica e
permitida de realizar um “retardamento, redução ou descaracterização do fato gerador que dá
origem ao pagamento de um tributo, sem contudo violar a lei.”327 A sonegação, uma forma de evasão fiscal, ao contrário, é manobra ilícita328.
A sonegação fiscal causa um grande prejuízo ao erário público, especialmente quando ocorre na área econômica ligada aos combustíveis. Luiz Custódio, presidente do Sindicato da Indústria do Açúcar e da Fabricação de Álcool no Estado de Minas Gerais (Siamig), destacou
que, em 2009, “a arrecadação de tributos em Minas” teve “como um dos seus pilares o setor de combustíveis”, que representava então 20%(vinte por cento) do total de ICMS arrecadado
naquela unidade da Federação329.
325
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
326
CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentários à lei 8.137, de 27-12-1990. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 27
327
CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentários à lei 8.137, de 27-12-1990. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 28
328
Importante ressaltar que para que uma conduta configure crime, deve ser culpável, antijurídica e típica.
329
Disponível em: <http://www.projetoagora.com.br/noticias-materia.php?id=421532201&t=mudanaca-do-icms-em- mg-pode-tornar-o-etanol-mais-competitivo>. Acesso em 25 de janeiro de 2013.
Deste modo, dada a alta lesividade da sonegação de tributos sobre combustíveis e a constante relação deste delito com a adulteração de combustíveis, deve-se estudar a natureza desta relação, a fim de entender o grau de dependência dos dois crimes.
Segundo a Agência Nacional do Petróleo, ANP330, o preço da gasolina “A” (pura, sem
adição do etanol anidro combustível), no produtor ou importador, é composto por: “preço de
realização”; Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE; PIS/PASEP e COFINS; Preço de faturamento sem ICMS; ICMS produtor; preço de faturamento com ICMS; ICMS da substituição tributária, com ou sem PMPF – Preço Médio ao Consumidor Final; e o preço de faturamento do produtor sem frete.
A esta gasolina, adiciona-se o etanol anidro combustível (EAC), cujo preço é composto pelo seu preço de realização; CIDE; PIS/PASEP e COFINS e preço de faturamento sem frete e sem ICMS, que é cobrado na produção da Gasolina A, na proporção da quantidade de etanol anidro que lhe é adicionada.
Esta soma dos dois combustíveis resulta na Gasolina “C”, que chega aos consumidores
nas bombas dos postos revendedores de combustíveis. A partir do distribuidor, seu preço é formado pelo valor do frete da gasolina A até a base da distribuição com o frete do EAC até a mesma; o custo de aquisição da distribuidora (que é a soma dos dois últimos com o preço de faturamento da Gasolina A e do Etanol Anidro Combustível, nas suas respectivas proporções); a margem de lucro desta; o frete da base de distribuição até o posto revendedor, chegando-se ao preço do faturamento da distribuidora. Já o preço final de venda é composto pelo preço de aquisição do combustível pelo posto revendedor (que corresponde ao preço de faturamento da distribuidora) e a margem de revenda.
O preço do etanol hidratado combustível (AEHC), ou álcool etílico hidratado combustível, que é o álcool a ser consumido como combustível (diferenciando-se do anidro, que é adicionado à gasolina) é composto, no produtor, por: “preço de realização”; CIDE Combustíveis; PIS/PASEP e CONFINS; preço de faturamento sem ICMS (soma dos últimos três); e o ICMS produtor, resultando no preço de faturamento do produtor com ICMS.
330
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, Coordenadoria de Defesa da Concorrência. Estruturas de formação dos preços. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/?pg=60995&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1345728785156>. Acesso em 01 de janeiro de 2013.
A partir da distribuidora, temos este valor acrescido do frete até a base de distribuição e o frete desta até o posto revendedor; a margem da distribuidora; PIS/PASEP e COFINS e o ICMS da distribuição tributária, chegando-se ao preço de faturamento da distribuidora, que, nos postos revendedores, ainda é acrescida da margem destes, chegando-se ao preço final na bomba de combustíveis. Deve-se observar que, na margem de revenda, tanto da gasolina C quando do etanol hidratado e outros combustíveis, está incluída não só a margem de lucro do posto revendedor, como também despesas com manutenções técnicas e encargos trabalhistas.
Verifica-se, assim, alta incidência de tributos estaduais e federais: ICMS, PIS, PASEP e COFINS, além da CIDE Combustíveis331. Portanto, graves são os prejuízos causados pela sonegação fiscal envolvendo a venda de combustíveis. Em 2009, o Sindicato das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes divulgou que o país perde cerca de um bilhão de reais por ano devido à sonegação fiscal só quanto ao etanol332.
Para ilustrar a tributação nos combustíveis, observemos que em 2011333, a alíquota do ICMS da gasolina e do álcool combustível (EAHC) no Rio Grande do Norte era de 25% (vinte e cinco por cento), ao passo de que era de 17% (dezessete por cento) a do Óleo Diesel.
Para efeitos comparativos, as alíquotas de ICMS no Rio de Janeiro para os mesmos produtos eram, respectivamente, de 30%, 30% e 12% (respectivamente, trinta por cento, trinta por cento e doze por cento), enquanto em São Paulo eram de 25%, 25% e 12% (vinte e cinco por cento, vinte e cinco por cento e doze por cento).
Não raro, em notícias sobre operações que desbaratam quadrilhas ou organizações que atuem com adulteração de combustíveis, noticia-se, dentre os delitos cometidos por estes agentes,
331
Há também a incidência do Imposto de Importação, embora ele não apresente influência direta, atualmente, na formação do preço dos combustíveis no Brasil ou quanto ao recolhimento tributário, vez que encontram-se as alíquotas, tanto para importação de petróleo e derivados quanto para a importação de álcool, zeradas.
332
CONJUR. “País perde R$ 1 bi com sonegação na venda de álcool”. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-dez-11/brasil-perde-bilhao-ano-sonegacao-venda-etanol>. Acesso em 01 de junho de 2013.
333
MACIEL, Marcelo Sobreiro. Tributos incidentes sobre os combustíveis. Brasília: Biblioteca Digital da Câmara
dos Deputados, 2011. Disponível em:
<http://bd.camara.leg.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/8426/tributos_incidentes_maciel.pdf?sequence=1>. Acesso em 10 de dezembro de 2012.
a sonegação fiscal, proveniente da venda de combustível adulterado, chegando-se sempre a vultuosas quantias334.
Uma das práticas utilizadas por quadrilhas desta espécie é a compra dos combustíveis diretamente no produtor, sem o pagamento dos tributos desta fase ou da fase da compra às refinarias, e a mistura a produtos que não o etanol anidro combustível, que também é tributado.
Muitas vezes, a adulteração é realizada para o aumento de lucros, não só pela utilização de produtos irregulares, danosos ao meio ambiente e bem mais baratos, quanto pela sonegação de tributos, com destaque para o ICMS.
O Ministério Público Federal de São Paulo destaca a já citada a adulteração do etanol335. O etanol anidro combustível (EAC), misturado à gasolina A, tem tributação em alíquotas de ICMS inferiores ao do etanol hidratado combustível, ou álcool etílico hidratado combustível (ou
ainda, álcool “molhado”, como é conhecido popularmente), disponível aos consumidores nos
postos revendedores. Assim, os agentes no delito de adulteração adquirem o álcool anidro e adicionam quantias variáveis de água neste, para vendê-lo como álcool hidratado.
Com a gasolina, por sua vez, ocorre a adição de solventes, como o solvente de borracha, que tem tratamento fiscal diferenciado em relação à gasolina, aumentando o volume desta. O solvente é utilizado por ser de difícil percepção, já que pouco altera a composição química da gasolina, a não ser que sejam utilizados marcadores químicos, como hoje é determinado pela ANP, através da Portaria nº 274/2001336. Há também a adição de álcool anidro à gasolina em proporções superiores às permitidas oficialmente337.
Assim, a adulteração de combustíveis acaba servindo de espécie de crime meio para um crime fim, a sonegação de tributos, embora não seja por este absorvida por se constituir
334
Como na Operação Drible, realizada em novembro de 2012 no Rio Grande do Norte e na qual estima-se um prejuízo causado aos cofres públicos, em sonegação fiscal, de cerca de sete milhões de reais (http://www.riograndedonorte.net/2012/11/13/operacao-desarticula-quadrilha-que-sonegava-impostos-na-compra-de- combustiveis-no-rn/)
335
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Entendendo a Adulteração de Combustíveis. São Paulo: MPF, 2006. Disponível em <www.prsp.mpf.gov.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2012. p. 19.
336
__________. Entendendo a Adulteração de Combustíveis. São Paulo: MPF, 2006. Disponível em <www.prsp.mpf.gov.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2012. p. 30.
337
Observe-se que, recentemente, a quantidade de EAC permitida na gasolina C era de 20% em relação ao volume total, tendo sido aumentado para 25% devido à alta do preço do petróleo nas refinarias que ocorreu no início deste ano.
notavelmente de infração Penal autônoma, atingindo ainda outros bens jurídicos e outras vítimas além do Estado e suas finanças.
Para que haja a consunção338, onde o crime fim absorve o crime meio, uma conduta que, embora sozinha pudesse ser enquadrada a um tipo Penal, seja pela adequação típica de subsidiariedade direta, seja pela indireta, funciona como simples etapa do iter criminis de outro crime, mais grave.
Neste cenário, se observa que o tipo Penal “subsidiário” não incide diretamente sobre o sujeito passivo e que a Penalização destas condutas poderia resultar um bis in idem339. A consunção não se dá pelo simples interligamento dos tipos, portanto, mas por uma relação de dependência entre eles.
No caso estudado, temos dois crimes autônomos, que incidem diretamente sobre as vítimas (seja a vítima mediata, que é a coletividade, seja a imediata, que vai desde o consumidor e o concorrente no mercado até o Estado, enquanto instituidor e arrecadador de tributos), atingem bens jurídicos diversos e não tem uma codependência existencial tão marcante.
Assim, embora a adulteração seja utilizada como meio para se atingir a sonegação, não é absorvida por esta, mas compartilha uma relação de concurso de crimes, mais especificamente o concurso material de crimes, posto que há multiplicidade de condutas e de intenções, verificando- se, em razão de termos crimes contra o patrimônio e tendo por alvo mediato a Ordem Econômica (da qual a Ordem Tributária é uma parte) um concurso homogêneo. No concurso material, há o cúmulo material de penas, nos termos do artigo 69 do Código Penal340.
Verifique-se, por fim, que ocorre entre os delitos do concurso material em tela a conexão, para fins de determinação de competência, de acordo com o artigo 76 da Carta Penal. Já que o
338
O princípio da consunção (ou princípio da absorção) objetiva solucionar um conflito aparente de normas, onde o crime de maior gravidade (ou consuntivo), absorve um crime de menor gravidade (consunto), que lhe serve de fase executória. Como exemplo, podemos verificar o dano ao patrimônio, que seria uma conduta criminalizada, típica, e por sí só Penalizável, sendo absorvido pelo furto qualificado, ou a lesão corporal (especificamente a leve) absorvida pela injúria qualificada ou pelo roubo.
339
Dupla punição pelo mesmo fato, proibida no ordenamento jurídico brasileiro.
340
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de Direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Artigo 78, III, da mesma norma determina que, em concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação, quando houver ofensa a tributo federal neste concurso, haverá o julgamento pela justiça federal da sonegação fiscal, alçando o crime conexo da adulteração de combustíveis para a mesma alçada do judiciário, o que resolve, pelo menos em certos casos, a polêmica sobre a competência para denúncia e julgamento da adulteração.