É uma forma de heterocomposição de litígios ao lado da jurisdição estatal, pela qual as partes, em comum acordo, estabelecem que um terceiro ou colegiado terá poderes para solucionar a controvérsia entre eles, sem a intervenção estatal. Essa decisão tem a mesma eficácia de uma sentença judicial e se impõe aos litigantes.
Uma das principais vantagens na utilização da arbitragem é a possibilidade de escolha do árbitro de acordo com a vontade das partes, que podem optar por pessoa especializada no objeto do litígio.
Feita a opção pela utilização da arbitragem por meio da convenção arbitral (que pode ser uma cláusula contratual ou compromisso à parte), as partes devem levá-la a efeito, de modo que a existência da convenção de arbitragem é causa impeditiva do ajuizamento de demanda judicial com o mesmo objeto. Além disso, uma parte pode instituir de maneira forçada a arbitragem, ainda que a outra assim se oponha na presença de convenção de arbitragem130.
Ainda que no Brasil a opção primordial para a resolução dos litígios seja a adjudicação estatal, na atualidade a utilização da arbitragem tem crescido bastante, principalmente na resolução de conflitos nascidos de relações contratuais. Há inúmeras Câmaras de Arbitragem em funcionamento, mormente no Estado de São Paulo, e as pessoas têm cada vez mais tido confiança nos serviços prestados pelos árbitros. As características mais buscadas na arbitragem são a especialização do árbitro ou painel de árbitros, e a rapidez no julgamento, com prazos bem definidos, bem como possibilidade de adoção de um calendário expresso a respeito do andamento do feito.
Todavia, a arbitragem possui limitações de matéria, de modo que não pode ser utilizada para a resolução de qualquer conflito. A sua lei de regência (Lei 9.307/96) dispõe, em seu artigo 1°: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Tal limitação impede, de maneira geral, a utilização livre da arbitragem para a resolução de qualquer conflito de interesse, já que em direito de família quase todos os assuntos discutíveis e regulamentados pelo Direito estão no rol dos direitos indisponíveis. Em vista do objeto restrito do presente estudo e das discussões a respeito do seu cabimento para os conflitos de família, restringir-se-á a análise das formas de composição consensuais mais utilizadas em direito de família, quais sejam, mediação e conciliação.
Conforme Cahali, “De maneira geral, não estão no âmbito do direito disponível as
questões relativas ao direito de família (em especial ao estado das pessoas, tais como
filiação, pátrio poder, casamento, alimentos), aquelas atinentes ao direito de sucessão...”.131
Em que pese tal posicionamento, hoje é possível admitir-se a utilização da arbitragem ao menos em alguns aspectos do direito das famílias e das sucessões, como aquelas relativas exclusivamente ao patrimônio.
Se, embora o conflito tenha nascido em decorrência de uma relação familiar, a única questão pendente de resolução seja alguma relacionada ao patrimônio e, portanto, absolutamente disponível (não havendo, por óbvio, bens ou parcela de patrimônio pertencentes a menores ou incapazes), não há razão para evitar que as partes optem por submeterem-se à arbitragem para resolverem a disputa patrimonial132.
Seria possível, por outro lado, que os herdeiros às voltas com conflitos nascidos de situação decorrente da partilha dos bens deixados pelo sucessor possam convencionar a realização de arbitragem para a solução dos impasses.
Pode-se, ainda, vislumbrar a possibilidade de que o próprio autor da herança faça testamento impondo aos herdeiros que resolvam conflitos surgidos da partilha por arbitragem, em posição brilhantemente defendida por Francisco José Cahali (desde que a convenção de arbitragem seja imposta sobre a parte disponível do patrimônio ou em face de herdeiros facultativos, em vista da restrição operada pela legítima).
131 Op. Cit., p. 39.
132 A posição é defendida inclusive na última versão do seu Curso de Arbitragem, de 2014, em que o ilustre
professor esclarece: “A vantagem em relação ao processo judicial é expressiva, ou melhor, extraordinária! A práxis de aproximadamente 20 anos no contencioso nos mostra que uma partilha litigiosa tem previsão, na cidade de São Paulo, para se prolongar por 10 anos, entre perícias, levantamentos, julgamentos e recursos. Aliás, diria que a demora é tamanha a ponto de os envolvidos, na maioria das vezes, desistirem de buscar seus direitos, conformando-se com soluções negociadas, ainda que extremamente desvantajosas”. Op. Cit., p. 396/397.
Necessário é vencer preconceitos e trazer a cultura da arbitragem também ao direito das sucessões. Em uma rápida alimentação da criatividade, podemos cogitar em instauração do juízo arbitral para solucionar desde conflitos pontuais na gestão dos bens, como a própria partilha. Quando diante de direitos patrimoniais disponíveis (partes maiores, capazes) os herdeiros podem, em comum acordo, levar toda espécie de conflito ao juízo arbitral.(...)
Há possibilidade, ainda, de inclusão da convenção arbitral no contrato de convivência entre os companheiros. É o caso das partes admitirem a união em determinado período, mas litigarem sobre a divisão do patrimônio (exclusão de bens sub-rogados, avaliação e a própria partilha). Nesta situação, pode-se utilizar da arbitragem para, de uma forma rápida, segura e técnica, resolver-se a questão patrimonial.133
Por outro lado, não há nenhum impedimento, de ordem teórica ou legal, para a utilização da arbitragem pela Defensoria Pública, nas matérias autorizadas pela lei. As dificuldades que se verificam são de ordem prática e organizacional, como a impossibilidade de acesso da população carente diante dos custos, em regra elevados, para a instauração do procedimento arbitral, e o número ainda incipiente de Defensores, ao menos no Estado de São Paulo, capazes de dar vazão a esse novo ramo de atuação.
Seria possível, ainda que em tese, que se criasse uma instituição arbitral no âmbito interno da Defensoria Pública, com árbitros Defensores Públicos, a fim de que se disponibilizasse à população carente, também o acesso a essa forma de resolução de conflitos diversa da jurisdição estatal.
Há iniciativas esparsas em Defensorias Públicas estaduais na utilização da arbitragem institucional, como se verifica em Minas Gerais, estado que já contabiliza iniciativas pontuais de utilização da arbitragem para resolução de conflitos entre usuários do serviço134. Contudo, a Defensoria local aprovou recente resolução que pretende a
sistematização da arbitragem no âmbito interno, para regulamentar sua utilização de maneira geral pela Defensoria Pública135.
133 Entrevista concedida para o Boletim do IBDFAM n° 52, ano 8, set/out 2008, a respeito do estudo “Ensaio
sobre a Arbitragem Testamentária no Brasil com paradigma no Direito Espanhol”, Revista de Mediação e
Arbitragem nº 17, Ano 5, abril-junho de 2008, Coord. Prof. Arnoldo Wald, Ed. Revista dos Tribunais, p.54.
134 Infelizmente, a única notícia veiculando prática recente em arbitragem pela Defensoria Pública de Minas
Gerais não foi propriamente uma decisão arbitral que tenha colocado fim a uma demanda, mas sim uma mera homologação de acordo, que poderia ter sido obtida pelo Defensor Público, ainda que não investido na função de árbitro. De acordo com a notícia veiculada no link a seguir, as partes usuárias do serviço concordaram em nomear um Defensor Público como árbitro da questão em litígio mas, ao final, acabaram por chegar a uma conciliação, sendo que o defensor apenas homologou o acordo obtido. Dessa forma, ainda não há histórico de decisão arbitral propriamente dita que de fato tenha sido proferida por Defensor Público. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-ago-14/defensoria-publica-mg-primeira-sentenca-arbitral>, acesso em 24-10- 2014.
135 <http://www.defensoria.mg.gov.br/comissao-encarregada-dos-estudos-sobre-aplicacao-da-arbitragem-na-
Porém, como na prática ainda não ocorre tal intervenção, e tendo em vista que o objeto do presente estudo resume-se à análise do papel da Defensoria Pública na adoção dos meios consensuais de resolução de conflito no direito de família, passemos às demais formas de resolução não adjudicada de conflitos existentes em nosso sistema.