Pessoalmente, seguidor neste aspecto da doutrina de Humberto Ávila, tem-se certa aversão aos princípios não positivados. Tal aversão, porém, tem seus limites, haja vista que antes de um princípio jurídico ter sido positivado pode ele ter sido um princípio geral do direito. Outras vezes o próprio legislador positiva sem nenhuma essência anterior. Enfim, passa-se a analisar o papel do princípio geral de direito.
Os Princípios Gerais de Direito teriam uma função mais instrumental do magistrado, ou seja, serve de instrumento interpretativo ao aplicador e ao intérprete. Nelson Nery e Rosa Maria Nery explicam, inclusive, que tais princípios não se encontram positivados. Seriam espécies de regras estáticas que necessitariam de uma concreção, servindo apenas aos juízes no preenchimento de lacunas.
69 Nelson Nery Jr; Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed., São Paulo: RT, 2005.
4.2.1.1 Positivação de um Princípio Geral do Direito
O que ocorre é que tal positivação não é algo pacífico, tampouco unânime dentro da doutrina. E, sem embargo, neste momento só interessa o campo doutrinário. Ab initio, entende-se que é possível mesmo tal positivação.
Por possuir certa pré-compreensão, certo ranço acerca dos princípios não positivados, não se dava a atenção devida, porém, chamou-se atenção para tal aspecto antes tido como irrelevante. Acrescenta-se ainda, sua possibilidade e como ocorre. Esser entendia que:
“Os princípios jurídicos que ainda não estão positivados irrompem <<no pensamento jurídico pelo umbral da consciência, devido a um caso paradigmático>>. Um dia serão reformulados pela doutrina ou por um tribunal, e acham logo, de modo mais ou menos rápido, devido à força de convicção a eles inerente, reconhecimento geral na consciência jurídica do momento. Muitas vezes contribui para isso a comprovação de que, apesar de serem desconhecidos, serviram já de base à jurisprudência anterior. Aquilo que DOLLE chamou uma <<descoberta jurídica>> não é na verdade mais do que a formulação, pela primeira vez, de um tal princípio, mediante o qual se tornou apto a converter-se em parte integrante do Direito actual”70.
70 Esser apud Karl Larenz. Conceito de Direito. 4ª Ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
Eros Roberto Grau faz uso das lições de Jerzy Wróblewski para esclarecer que os princípios formulados inseridos, específicos no texto do direito positivo, em relação à positividade, têm o mesmo efeito que uma regra. Denomina-os ‘princípios positivos do direito’, quando a própria norma prescreve, explicitamente, determinando o princípio. Até então nada inovador. O que incomoda, porém, não é o princípio que já vem positivado pelo legislador, mas o processo de positivação de um princípio geral. Assim, para um princípio geral do direito ser positivado, Eros Roberto Grau apresenta dois processos:
i) a positivação dar-se-á com o resgate do princípio geral do direito natural para dentro do sistema positivo; e
ii) o princípio geral seria descoberto, implicitamente no direito positivo.
Tal descoberta dentro do próprio direito positivo configuraria o que Eros Roberto Grau denomina princípio em estado de latência. De tal maneira estaria o princípio já dentro do ordenamento de modo implícito. Assim, não concordando muito, mas respeitando o entendimento, tal positivação seria dada pelo juiz ou intérprete.
A despeito deste estado de latência, cabe expor as explicações de Eros Grau: “Tais princípios, em estado de latência existente sob cada ordenamento, isto é, sob cada direito posto, repousam no direito pressuposto
que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou não o encontramos; de lá resgatamos, se nele preexistirem”71.
No Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed, Nelson Nery e Rosa Maria Andrade defendem um entendimento o qual se assemelha ao de Eros Grau, no sentido de que os princípios gerais do direito não são positivados.
Para se tornarem positivados, entendem que o processo ocorre por meio da cláusula geral, ou seja, “quando se inclui determinado princípio geral no direito positivo do País (Constituição, Leis etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se cláusula geral (...) o princípio positivado, ou norma-princípio, não é regra de interpretação, mas norma jurídica”72. O que leva a crer que, não
obstante diferentes processos e denominações diferentes, tanto a positivação exposta por Eros Grau como a positivação apresentada por Nelson Nery e Rosa Maria traduzem-se em uma só.
Neste famoso estado de latência o princípio é capturado pelo aplicador, e como cláusula geral transforma-o em princípio positivado. Logo, surge um questionamento em face das exposições da autoridade supracitadas. Quem positiva um princípio? O legislador ou o aplicador do direito? Com as premissas oferecidas a resposta é que ambos dariam tal positivação.
71 Eros Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 6ª Ed, São Paulo: Malheiros, 2001, p.
104.
72 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª Ed., São Paulo: RT, 2005, p. 157.
No entender pessoal a positivação só pode ser dada pelo legislador. Ocorre que muita jurisprudência é incorporada à norma, um processo comum visto até com o próprio CDC e a uniformização dos Tribunais. No entanto, é algo bem diferente da ação de um juiz ou um interprete ao "positivar" um princípio.
Dando voz ao discurso de Humberto Ávila, já é suficiente a banalização dos princípios pela doutrina. O ato de positivar possui uma essência bem diferente que a exercida por um magistrado, mesmo nas grandes aberturas e total poder que o próprio sistema, que o próprio legislador lhe dá.