Apesar da circunstância de um menor praticar um facto que se encontra tipificado na lei penal como crime, a verdade é que este não é suficiente para o preenchimento daquele que é o primeiro pressuposto de aplicação de medidas tutelares educativas. Na verdade, este pressuposto é de verificação necessária, mas não suficiente para desencadear a aplicação de uma medida, o que significa que a prática de um facto é apenas sintomática de alguma carência de intervenção, não sendo, de per si, suficiente, tornando-se absolutamente necessário investigar e concretizar se existe necessidade de educação do cidadão menor para o respeito dos valores mínimos essenciais da vida
em http://zip.net/bytLN1, no sentido em que: “apesar do sistema tutelar educativo recorrer a alguns elementos da ordem jurídico-penal, o âmbito e sentido de recurso a esses elementos não podem conflituar com os valores, princípios e fins próprios do sistema tutelar, descaracterizando-o e comprometendo-o”. Assim esclarece a própria Exposição de Motivos da PropLTE, ao referir que “a intervenção tutelar não deve realizar-se nos moldes estritos do direito penal, não est[ando], no entanto, excluído que não deva encontrar inspiração nesse sistema” – Cf., no mesmo sentido, ANA RITA DA
SILVA SAMELO ALFAIATE,O Problema da Responsabilidade Penal… ob. cit. p. 180, que chama à atenção para não se poder perspetivar a LTE como uma
adaptação ao CP, salientando o facto da "lei [entenda-se, LTE] não ter a mesma estrutura do código, dividido em parte geral e parte especial, e de a cada facto qualificado pela lei como crime não corresponder, por imposição legal, esta ou aquela medida específica (…)" – assim, também TORRES,
Maria Luísa Ribas PINHEIRO –Da articulação das medidas de promoção e protecção de crianças e jovens… ob. cit. pp. 97 e ss. Acompanhamos igualmente aqui ANTÓNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, “Responsabilização dos menores pela prática de factos qualificados…” ob. cit. p. 368, que alertou
para o despertado sentimento de desconfiança e cepticismo da reforma legislativa operada em 1999 no âmbito do Direito de Menores, apontando-se aquilo que o Autor designa por "manifestações de um endurecimento injustificado", entre as quais de destaca "a pretensão de instituir entre nós um direito penal dos pequeninos" (sublinhado do Autor). Chamando à atenção para este aspeto, RUI JORGE GUEDES FARIA DE AMORIM, “Fundamentos e
alcance da recente revisão da Lei Tutelar Educativa”. In Revista do Centro de Estudos Judiciários. Lisboa. ISSN 1645-829X. nº 2 (2015). pp. 184-185, vem esclarecer que “É óbvio que, por força do próprio regime tutelar, O Código Penal tem de ser aplicado, desde logo, para definir se os factos praticados pelo menor são ou não qualificados pela lei como crime. Vale isto por dizer que a parte especial do Código Penal constituirá um elemento de suporte essencial à definição da intervenção em sede tutelar educativa”. Chamando igualmente à atenção para este aspeto, ANABELA MIRANDA
RODRIGUES, “Repensar o Direito de Menores em…” ob. cit. pp. 379-380 e Comentário da Lei Tutelar… ob. cit. p. 57. Partindo de um enfoque
completamente diverso, mas igualmente interessante é a análise que faz MARIA JOÃO LEOTE DE CARVALHO, “Delinquência juvenil: conhecer os jovens e os territórios para situar as intervenções”. In Revista do Ministério Público. Lisboa. ISSN 0870-6107. Ano 37, nº 148 (2016). p. 95, a qual destaca o número de suspeitos identificados menores de 16 anos, conjugado com o catálogo dos tipos legais de crime que estiveram na base dos inquéritos tutelares educativos autuados entre 1993 a 2015. Afigura-se-nos significativo o número avassalador dos crimes contra o património, desde 1993 até 2007, sensivelmente – valores que rondaram os 2000 a 4000 menores identificados –, viu-se drasticamente reduzido, a partir dos anos de 2011 a 2015, tendência que não deixou de se fazer sentir quanto aos crimes contra as pessoas e, muito particularmente, quanto aos crimes contra a vida em sociedade, apesar da sua diminuta expressão. Estabelecendo, porém, o confronto com os dados oficiais disponibilizados pelos relatórios anuais das Procuradorias-Gerais Distritais, a qualificação jurídica dos factos denunciados que, esmagadoramente, dominam os inquéritos tutelares educativos (numa percentagem que atingiu os 89% em 2015 no distrito judicial do Porto) são: crimes de injúria, furto qualificado, consumo e tráfico de estupefacientes e abuso sexual de criança. Por sua vez, no distrito judicial de Coimbra, os tipos de crime que, maioritariamente, dominam os inquéritos tutelares educativos são: furtos, ofensas à integridade física, dano, ameaça, injúria, consumo de estupefacientes, abuso sexual de crianças, detenção de arma proibida, tráfico de estupefacientes e pornografia de menores, sendo que, em 2015, acrescem a condução sem habilitação legal e burla. Por último, mas não menos importante, no distrito judicial de Lisboa, a classificação jurídico-penal dos ilícitos-criminais que estão na base dos inquéritos tutelares educativos são: furto simples, ofensas à integridade física (simples e qualificada), roubo, ameaça, dano, injúrias, tráfico de estupefacientes, abuso sexual de menores e detenção de arma proibida.
em comunidade. Referimo-nos, pois, ao segundo pressuposto da intervenção tutelar educativa: conforme estabelece a parte final do artigo 2º, nº1, falamos da necessidade de educação do menor para o direito
Por esse motivo é que poderá não existir esta necessidade de intervenção tutelar, “se a prática do facto exprimir ainda uma atitude de congruência ou mesmo tão-só de não desrespeito para com os valores essenciais”, acrescentando, ainda, que “a mesma solução deve valer para os casos em que a prática do facto, posto que objectivamente desvaliosa, se insere nos processos normais de desenvolvimento da personalidade, os quais incluem, dentro dos limites razoáveis, a
possibilidade de o menor testar a vigência das normas através da infracção”127.
Deste modo, e em concreto, tem que se verificar esta necessidade de corrigir a personalidade
deficiente no plano do dever-ser jurídico expressa no facto praticado128.
Por outro lado, foi também sublinhado pela Comissão para Reforma do Sistema de Execução de Penas e Medidas, através do seu Relatório Final, que “as normas primárias (ou de comportamento) que subjazem aos tipos penais dirigem-se a cidadãos imputáveis, pelo que supõem um certo grau de maturidade do agente”. O que significa que a mensagem imperativa que qualquer norma penal encerra pode não chegar com a nitidez desejada ao menor. Assim, “para afirmar a verificação do primeiro pressuposto de aplicação de uma medida, o tribunal deverá estabelecer se
127 Cf., por todos, RODRIGUES, Anabela Miranda; FONSECA, António Carlos Duarte – Comentário da Lei Tutelar… ob. cit. p. 57; CUNHA, Maria da Conceição
Ferreira da–“Respostas à delinquência juvenil…” ob. cit. p.448; GONÇALO NICOLAU CERQUEIRA SOPAS DE MELO BANDEIRA, “O direito de intervenção junto de menores infractores…”ob. cit. p.615, ao sustentar que: “(…) não haverá intervenção tutelar educativa, se a prática do facto (considerado pela lei como crime) se integrar ainda nas normais vias de desenvolvimento da personalidade que abarcam, razoavelmente, a hipótese do menor, por intermédio da infracção, testar a própria vigência das normas”. Por outras palavras, se o menor vier de uma família estruturada, podendo dizer-se instâncias informais de controlo – a família e a sociedade – funcionam normalmente, a prática de um facto típico pode revelar a necessidade da intervenção tutelar educativa. Exatamente porque a sua personalidade demonstra, neste caso concreto, especiais exigências de educação que as instâncias normais de socialização não conseguiram satisfazer. Parece, deste modo, estar aqui em causa uma personalidade que apresenta verdadeiras deficiências de conformação com o dever-ser jurídico essencial e não meras insuficiências no plano moral e jurídico. Mas se, por exemplo, o menor viver no seio de uma família desestruturada, pode carecer de uma intervenção em termos de protetivos, e não já da intervenção tutelar educativa. Torna-se, portanto, necessário verificar se, “no caso concreto, a partir do facto e tendo este como limite, o menor infractor tem necessidade de ser educado para o direito, isto é, apresenta uma personalidade que precisa de ser corrigida com vista à interiorização dos princípios e valores fundamentais da sociedade”. Em termos práticos, isto significa que o simples cometimento de um facto considerado pela lei como crime não tem de conduzir necessariamente, neste modelo educativo, à aplicação de uma medida tutelar educativa, se se entender que aquele facto típico foi apenas um teste do menor para testar a vigência das normas através da sua violação. Assim sendo, não é em função destas carências sociais que a intervenção tutelar se vai desencadear. Bem pelo contrário, é precisamente na ausência delas que, ao se constatar a prática de um facto qualificado pela lei como crime, se denota que menor não aprendeu a resolver o conflito entre o “eu” e as exigências da sociedade e necessita de aprender a resolver.
128 Nesse sentido, vai, de resto, o entendimento de MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA,“Respostas à delinquência juvenil…” ob. cit. p.451, ao referir
que: “o cometimento do crime deve refletir aquelas necessidades de educação e tais necessidades devem subsistir, pois, se entretanto tiverem sido satisfeitas, deixará de haver motivo para a aplicação de uma medida que visa, exatamente, a «educação para o Direito»”.
aquele facto concretamente praticado pelo menor é suscetível de um juízo de desvalor objectivo pelo
menos análogo ao que é vertido na incriminação típica”129.
Apesar da prova da prática do facto qualificado pela lei como crime, a imposição de medidas tutelares educativas só se torna imperiosa se a necessidade da conformação ao dever-ser jurídico se verificar no momento da decisão. Referimo-nos, pois, ao segundo pressuposto da intervenção tutelar educativa: conforme estabelece a parte final do artigo 2º, nº1, falamos da necessidade de educação
do menor para o direito130, ou seja, a “exigência ao jovem do dever de respeito pelas disposições
jurídico-penais essenciais à normalidade da vida em comunidade, conformando a sua personalidade
de forma socialmente responsável”131. Deste modo, “a identidade da intervenção educativa (ou a
singularidade da lei portuguesa, se preferirmos) reside na autonomia deste pressuposto – concreta necessidade de educação da criança para o direito – sem a verificação do qual, pese embora a
prática de facto, a intervenção educativa não pode ter lugar”132.
129 Chamando a nossa atenção para estes aspetos, veja-se FERNANDO, Rui do Carmo Moreira – “Lei Tutelar Educativa: Traços essenciais na perspectiva
da intervenção do Ministério Público”. In Revista do Ministério Público. ISSN 0870-6107. Ano 21, nº 84 (2000). p. 121.
130 Neste sentido, veja-se AGRA, Cândido da; CASTRO, Josefina – “La justice des Mineurs au Portugal: risque, responsabilité et réseau”. In La justice
pénale des mineurs en Europe. Entre modèle welfare et inflexions néolibérales. Paris: L’Harmattan, 2007. pp. 229-246. Num momento claramente mais desafiador e reflexivo sobre este pressuposto, MARIA LUÍSA RIBAS PINHEIRO TORRES, Da articulação das medidas de promoção e protecção de
crianças e jovens… ob. cit. p. 100, confere particular destaque à necessidade de educação do menor para o direito, enquanto segundo pressuposto da intervenção tutelar educativa, defendendo, porém, uma interpretação restrita e refletida no momento da verificação deste pressuposto no caso concreto, sobretudo no que respeita à possibilidade de arquivamento liminar do inquérito por desnecessidade de aplicação de medida tutelar educativa, ou seja, concluindo pela desnecessidade de educação para o direito, nos termos definidos pelo artigo 78º. Afirma, para o efeito, que “é preciso aferir com muito cuidado a falta de necessidade de educação para o direito, que permite o arquivamento, isto porque, a nosso ver, torna-se incoerente um menor que tem no seu registo quatro arquivamentos do processo tutelar educativo. Ora se entendemos o objetivo do arquivamento, parece-nos pois, muito estranho que um menor cometa, em momentos temporalmente distintos, factos qualificados na lei como crime e que não seja necessária a sua educação para o direito. Entendemos, pois, que o julgador deve criar a sua livre convicção, mas, às atitudes que repetidamente forem violando bens jurídicos fundamentais. Em termos de letra de lei, JÚLIO BARBOSA E SILVA, Lei Tutelar Educativa comentada… ob. cit. p. 31, vem sustentar que: “nos
termos da LTE, nem todas as condutas consubstanciadoras de factos qualificados como crime pela lei penal dão necessariamente lugar à aplicação de uma medida tutelar educativa, isto porque, estando a lei desenhada especificamente para atingir a educação para o direito do jovem infractor, os artigos 78º, nº1 (arquivamento liminar), 87º, nº1, alínea c) (arquivamento por desnecessidade de aplicação de medida tutelar), artigo 90º, alínea e) (obrigatoriedade de indicação das razões pela qual se reputa desnecessária a aplicação de uma medida tutelar educativa) e 93º, nº1, alínea b) (arquivamento do processo pelo juiz, na fase jurisdicional, por facto qualificado como crime punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos), permitem que não seja aplicada nenhuma medida tutelar educativa na sequência da prática de um facto qualificado como crime pela lei penal, caso as especificidades do jovem não convoquem necessidades educativas”.
131 cfr. GUERRA, Paulo,BOLIEIRO, Helena – A Criança e a Família. Uma Questão de Direito(s): Visão Prática dos Principais Instituto do Direito da Família
e das Crianças e Jovens. 2ª Ed. Lisboa: Coimbra Editora, 2014. p. 110.
132 Cf. Ver de onde se retira esta nova que citação. Acompanhamos aqui ANTÓNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, “Medidas tutelares educativas não
institucionais”. In FONSECA, António Carlos Duarte [et. al.] [coord.] – Direito das Crianças e Jovens. Actas do Colóquio. Lisboa: Instituto Superior de
Psicologia Aplicada, 2008. p. 374, que, nesta obra, traça sintética mas certeiramente o papel desempenhado pelos dois primeiros pressupostos da intervenção tutelar educativa, no sentido em que esta “faz depender a intervenção do Estado da prova da existência do facto e da sua prática por quem tenha mais de 12 anos e menos de 16 anos, mas, sobretudo, da prova de que o adolescente, a quem o facto é imputado, precisa de ser educado para o direito, constituindo o facto praticado o escrínio em que se documenta esta necessidade educativa, o quadro delimitador da aferição da concreta e
É precisamente a partir deste segundo pressuposto que se infere que a intervenção tutelar
educativa tem sempre caráter prospetivo133, o que significa que a necessidade tem que ser vista de
uma perspetiva atualista no momento da decisão.
O terceiro pressuposto implica que o menor que se veja confrontado com um processo tutelar, não tenha completado 18 anos até à data da decisão da primeira instância. Se o jovem completar 18 anos antes da decisão da primeira instância, já não há possibilidade legal de aplicar uma medida tutelar educativa. Entende o legislador que, nessa altura, perdeu oportunidade essa intervenção, deixou de ser oportuno intervir desta forma sobre este jovem, fazendo com que o processo seja arquivado.
O quarto pressuposto é não ter sido “aplicada pena de prisão efetiva em processo penal, por crime praticado por menor com idade compreendida entre os 16 e os 18 anos”. Há uma intervenção criminal, que, por sua vez, gera prisão efetiva, que não é compatível com a futura aplicação de uma medida tutelar educativa.
Em suma, a ideia que subjaz a estes quatro pressupostos é a de que esta intervenção – a título meramente educativo – mais não visa do que subtrair a criança ao sistema penal134 e, por conseguinte, implementar uma estratégia responsabilizante para o jovem que delinquiu.
actual necessidade de educação do menor para o direito”.
133 No mesmo sentido, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, “A Lei Tutelar Educativa – entre o passado e o futuro”. In Justiça Juvenil: a Lei, os Tribunais e a
(In)visibilidade do crime no feminino. Porto: Vida Económica, 2017. p. 46, que vem afirmar que “a finalidade da intervenção não é a punição dos adolescentes pela prática dos factos – não tem um cariz «retrospectivo», mas sim «prospectivo»”. Neste sentido, o que está em causa é, primacialmente, a sua socialização, no sentido da conformação da sua personalidade com o dever-ser jurídico mínimo essencial à convivência em sociedade, corporizado na lei penal, o que se traduziu no conceito normativo de «educação para o direito»”.
134 Assim, também, LÚCIO, Álvaro Laborinho – ”O advogado e a Lei Tutelar Educativa". In Revista do Ministério Público. nº 104, Ano 26 (2005). ISSN
“O Tribunal tem de deixar de ser um edifício de criação de moldes, para ser um atelier
de costura à medida do corpo de
cada criança”
CAPÍTULO III - DO INÍCIO DO PROCESSO TUTELAR EDUCATIVO: