Conforme anteriormente mencionado, enquanto algumas obrigações associadas aos direitos ESC requerem, no âmbito do PIDESC, uma realização progressiva, o Comité dos DESC clarificou que existem igualmente obrigações que têm aplicação imediata. Estas obrigações de efeito imediato implicam que o seu cumprimento pelos Estados pode ser imediatamente verificado pelos tribunais, contrariando a ideia de que a implementação destes direitos estaria na discricionariedade dos Estados. Já no caso das obrigações de realização progressiva, estas encontram-se sujeitas a um escrutínio diferente por parte dos tribunais, apesar de este também existir.245
241 Tribunal Constitucional da África do Sul, Soobramoney v. Minister of Health, KwaZulu-Natal, 1998 (1) SA 765 (CC), de 27 de novembro de 1997.
242 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 52. 243 EIDE – Economic, Social… p. 65.
244 ZUNIGA – Advancing the Human Right to Health, p. 133. 245 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 25.
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Especificamente em relação ao direito ao trabalho, a Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos considerou que as obrigações positivas de detetar e erradicar práticas que violam a proibição da discriminação, a proibição do trabalho forçado, o direito a uma remuneração justa e o direito a gozar de condições de trabalho compatíveis com a dignidade humana têm efeito imediato no âmbito do Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, independentemente da situação económica dos Estados. Um exemplo é caso Malawi African Association and Others v. Mauritania.246247
O Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos decidiu no mesmo sentido no caso Ituango Massacres v. Colombia248 que envolveu nomeadamente violações do direito ao trabalho. Neste caso, no seguimento de um massacre de civis perpetrado por grupos paramilitares com a conivência de membros do exército colombiano, os perpetradores roubaram gado às vítimas e forçaram um grupo de camponeses a transportar o gado para território sob o controlo dos grupos paramilitares, sem pagamento e sob ameaça de violência. O Tribunal considerou que a proibição de trabalho forçado tinha efeito imediato segundo a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos e decidiu que o Estado era responsável pela violação deste direito.249
Ao nível nacional, o Supremo Tribunal Colombiano distinguiu quanto à interpretação dos direitos ESC, entre direitos diretamente relacionados com a proteção da vida, que considerou de aplicação imediata, e outras obrigações relativamente às quais é necessária a adoção de medidas legislativas ou outras e que são, consequentemente, de realização progressiva. Quanto à justiciabilidade, o tribunal decidiu que mesmo aspetos sujeitos a realização progressiva podem ser justiciáveis, caso o Estado não tenha adotado as medidas adequadas à realização progressiva do direito.250251
No âmbito do direito à habitação, os tribunais de vários países adotaram decisões relativas a despejos forçados, considerando que, apesar de estar em causa um direito de realização
246 Por exemplo, Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, Malawi African Association and
Others v. Mauritania, Comm. Nos. 54/91, 61/91, 98/93, 164/97-196/97, 210/98.
247 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 27.
248 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos, Ituango Massacres v. Colombia, de 1 de julho de 2006.
249 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 28.
250 Tribunal Constitucional Colombiano, decisão T-484/1992, de 11 de agosto de 1992 e decisão T- 595/2002, de 1 de agosto de 2002.
7. A justiciabilidade dos direitos ESC
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progressiva, existem aspetos do mesmo que são de aplicação imediata. Assim, quando estão em causa despejos, os Estados estão sujeitos a uma obrigação negativa, não podendo levar a cabo despejos forçados sem justificação legal ou sem o cumprimento dos procedimentos legais. No caso Ain o Salish Kendra (ASK) v. Government and Bangladesh & Ors252, o Supremo Tribunal do Bangladesh decidiu que o Governo, antes de realizar um despejo massivo, devia levar a cabo um plano de realojamento, realizar os despejos de forma progressiva e levar em consideração a capacidade dos despejados para encontrar um alojamento alternativo.
No que respeita às obrigações de realização progressiva dos direitos ESC, decorre desde logo a proibição da adoção de medidas regressivas por parte dos Estados, o que significa que qualquer medida adotada que suprima, restrinja ou limite o conteúdo de um direito já garantido por lei, é uma violação. Apesar de a proibição de medidas regressivas não ser absoluta, para que as mesmas sejam admissíveis, o Comité dos DESC considerou que o Estado tem de justificar que estas são absolutamente necessárias e que não existem medidas alternativas ou menos restritivas, limitando assim fortemente a sua utilização.253254
A este respeito, a Comissão Interamericana de Direitos do Homem considerou, no caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros c. El Salvador,255 no qual foi invocada a necessidade de acesso a medicamentos contra o VIH no âmbito do direito à saúde, que existe a interdição de adotar medidas legislativas regressivas em relação ao nível de proteção já alcançado.256
O Tribunal Constitucional Português, no Acórdão Nº 509/2002,257 analisou uma alteração da idade mínima para beneficiar do rendimento mínimo garantido de 18 para 25 anos, excluindo pessoas que anteriormente estavam cobertas pelo regime. O Tribunal considerou que a nova legislação era inconstitucional na medida em que constituía uma privação desse direito para a categoria de pessoas excluídas.258
252 Tribunal Supremo do Bangladesh, Ain o Salish Kendra (ASK) v. Government and Bangladesh & Ors 19 BLD (1999) 448, de 29 de julho de 2001.
253 Comité dos DESC - Comentário Geral n.º 9, sobre a aplicação doméstica do Pacto, par. 9. 254 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 29-30.
255 Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Jorge Odir Miranda Cortez y otros c. El Salvador, Caso 12.249, de 20 de março de 2009.
256 ROMAN - « Droits des Pauvres, Pauvres Droits ? »… p. 126.
257 Tribunal Constitucional Português, Acórdão Nº 509/2002, de 19 de dezembro de 2002. 258 CURTIS – Courts and the Legal Enforcement… p. 30.
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Especificamente em relação ao direito à saúde, o Tribunal Constitucional Português, no Acórdão 39/84,259 decidiu que a revogação de uma lei que estabelecia um departamento de saúde violava a proibição de regressão e era, consequentemente, inconstitucional.260 261 Segundo o Tribunal: “Impõe-se uma conclusão: após ter emanado uma lei requerida pela Constituição para realizar um direito fundamental, é interdito ao legislador revogar essa lei repondo o estado de coisas anterior” e “O Serviço Nacional de Saúde pode ser modificado; só a existência de um serviço nacional de saúde passou a ser um dado adquirido no património do direito à saúde, sendo, como tal, irreversível (a não ser mediante revisão constitucional que o permitisse)”.262
Os tribunais de vários outros países rejeitaram medidas regressivas, nomeadamente da Argentina, da Bélgica e da Colômbia. Existem igualmente exemplos de casos em que os tribunais nacionais aceitaram a introdução de medidas regressivas pois consideraram que estas foram justificadas pelo Estado.263