da instituição, não passando esta de um conglomerado de posicionamentos autônomos de seus membros, ancorados em inúmeros dispositivos da ciência jurídica.
De fato, dizer que a atuação dos promotores só interesse na medida em que reflete o pensamento da instituição não condiz com a compreensão do papel de um dos atores do espetáculo penal, em termos daquilo que Michel Foucault, em contraposição a uma análise
puramente institucional, apontava como pontos de apoio e disposições de poder, que envolvem sujeitos e situações153.
Entretanto, o desenvolvimento e a valorização crescente do Ministério Público, notadamente a partir da constituição federal de 1988, significaram para ele, igualmente, a busca contínua de uma linha de ação ou estratégia que visa criar condições para o estabelecimento de um ideário que passou a influir decisivamente nas formas de ação individuais dos seus membros.
Não se há de esquecer que, a par da histórica valorização da independência de cada membro do Ministério Público – que pareceu sempre acompanhar o princípio da independência dos juízes como garantia funcional – subsiste o princípio, de igual consideração e importância, da unidade e indivisibilidade do Ministério Público. A luta entre esses dois princípios é inegável, sendo, por vezes, classificada como a contraposição entre a independência e a eficiência, questão que vem à tona no seio de uma discussão sobre a vinculatividade dos chamados Planos de Ação, que são documentos firmados pelos Ministérios Públicos estaduais em que são fixadas, anualmente, as linhas gerais de atuação da instituição. Esses planos são previstos na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8625/93) e, no caso do Estado de São Paulo, na Lei Orgânica Estadual (Lei Complementar 734/93).
A propósito, sustenta o promotor de justiça Ronaldo Porto Macedo Jr., em texto em que reflete sobre o âmbito de abrangência dos planos de ação institucional, que “constitui dever funcional do promotor de justiça realizar esforços no sentido de implementar o plano de atuação funcional”154. Uma das teses aprovadas no Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em São Paulo em 2005, sustenta que “o comprometimento com as teses e políticas institucionais não colide com a independência funcional, ao contrário,
153 Segurança, território, população. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2008, p 458. 154 A vinculatividade dos planos de atuação do Ministério Público. In “Anais do II Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo”. São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 1997.
apenas imprime à atuação do Parquet um tom geral de racionalidade e eficiência (CF art. 37)”155.
Constata-se, assim, que a independência é cada vez mais da instituição e não dos seus membros, advindo daí a facilidade com que o Ministério Público, antes cioso da necessidade de preservação da autonomia e independência de cada promotor de justiça, tendo em vista o princípio do promotor natural, passa a investir na uniformidade de entendimento e no trabalho em grupo, com a valorização das coordenadorias e a formação de forças-tarefa e núcleos de atuação, tudo em conformidade com o que dispõem os planos gerais de atuação e as novas políticas institucionais.
No plano criminal, o abandono contínuo do princípio do promotor natural passa a conviver com o alinhamento a teses cada vez mais alinhadas a uma política criminal de valorização da repressão penal e à aproximação com os organismos policiais. Dentre as teses aprovadas no “XXXV Seminário Jurídico dos Grupos de Estudo” do Estado de São Paulo, realizado em setembro de 2007, na cidade de Guarujá, figuram as que estabelecem a necessidade de compatibilizar os princípios da independência funcional e da unidade de pensamento institucional, valendo-se de planos de ação e câmaras temáticas, ficando ainda assentado que
“a unidade e independência funcional devem ter relação com a conotação política da instituição e atingimento de objetivos estratégicos, de acordo com o plano de atuação e a vinculação do seu cumprimento, em relativização ou limitação da independência funcional”156.
Os planos de atuação, muito embora elaborados em termos algo genéricos, somam-se a inúmeras outras iniciativas institucionais, visando caminhar rumo a uma efetiva unidade de ação dos membros do Ministério Público. Daí porque uma análise das ações
155 Diário Oficial do Estado, 06.09.2005, Seção I, p. 46. 156 Diário Oficial do Estado, 13.09.2007, Seção I, p. 39.
individuais dos promotores de justiça deve implicar inevitavelmente a necessidade de análise dessa posturas institucionais cada vez mais vinculativas.
Na área criminal, tais iniciativas podem ser apontadas em vários dispositivos institucionais e manifestações dos órgãos superiores que, analisados em conjunto, permitem que se extraiam linhas de pensamento institucional que vão alimentar as ações individuais, carreando forças para uma visível unidade de posições dos promotores de justiça no combate ao crime. As atuações individuais, portanto, parecem juntar-se crescentemente às linhas apresentadas pelos órgãos superiores da instituição e suas manifestações formais ou informais, facilitando um controle geral da atuação de todos os membros, à guisa de uma maior eficácia profissional.
A esse respeito, é significativo o papel desempenhado pela formulação das chamadas teses do Ministério Público em matéria dos Recursos Especiais e Extraordinários, com êxito na revisão dos julgados dos tribunais estaduais. Tais recursos, em casos concretos e pontuais, são interpostos perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, mas não se limitam, na verdade, a esses casos, senão como instância em que se firmará a posição do Ministério Público em diversos temas penais e se procurará influir efetivamente na formação de precedentes para julgamentos posteriores pelas instâncias judiciais inferiores.
A análise da totalidade dessas teses, formuladas por grupo especializado de procuradores e promotores de justiça, vinculado à Procuradoria Geral de Justiça, revela a absoluta inexistência de posições institucionais que signifiquem descriminalização, despenalização ou a defesa de soluções que militem em favor da redução da carga punitiva, nas inúmeras situações envolvendo a interpretação e aplicação das leis penais e processuais penais.
Tais são, por exemplo, o estabelecimento de critérios extremamente rígidos para o reconhecimento do concurso formal ou da continuidade delitiva, em contraposição ao concurso material de crimes, o que se dá no concurso entre crimes de porte ilegal de arma e receptação (tese 228), extorsão e extorsão mediante seqüestro (tese 174), furto e roubo (tese 240), extorsão mediante seqüestro e roubo (tese 182), roubo e extorsão (tese 235). No mesmo sentido se colocam as teses que tornam impossível o reconhecimento da forma privilegiada na hipótese de furto qualificado (tese 008), ou que recomendam o reconhecimento do furto qualificado pelo repouso noturno, com apenação maior, mesmo na hipótese de a residência não ser habitada (teses 042 e 244). Na aplicação da pena para réus reincidentes, a tese defendida, numa interpretação particular e interessada, é de que se justifica sempre a escolha do regime inicial fechado, “não importando a quantidade da pena imposta” (tese 090).
É relevante, pois, o papel da instituição na formação de um pensamento punitivo, igualmente seletivo, que repercutirá na formação da jurisprudência penal. Internamente, as Teses, embora não vinculem obrigatoriamente os membros do Ministério Público, servem de alimento e apoio às ações que eles desenvolvem nos processos criminais em que atuam, considerando que, no caso de recurso à segunda instância, os posicionamentos coerentes com as teses defendidas pela instituição poderão ser reiterados e prestigiados em eventual recurso especial ou recurso extraordinário a serem interpostos pela Procuradoria- Geral de Justiça perante os tribunais superiores de Brasília.
Tão expressiva é a postura do Ministério Público em favor das teses que signifiquem maior carga repressiva no âmbito do sistema penal que, em manifestação sobre pedido de afastamento para freqüentar curso no exterior por parte de promotor de justiça, decidiu o Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, órgão da administração superior da instituição a quem incumbe autorizar o afastamento temporário do promotor, que, no caso, a escola e o orientador apresentados pelo candidato deveriam guardar sintonia com as
posições da instituição: “quem deseja, p. ex., ir estudar com minimalistas ou abolicionistas deve procurar fazê-lo às suas próprias expensas, com afastamento sem vencimentos, conforme, aliás, facultado pela legislação”157.
A decisão não deixa dúvidas quanto à postura institucional a influir na conduta de todos os membros, no sentido de uma atuação direcionada à defesa da sociedade através de uma política criminal penal predominantemente repressiva, homogênea, articulada com os postulados do movimento da lei e da ordem, no que se vem convencionando chamar, ironicamente, de Direito Penal máximo, em contraposição ao chamado Direito Penal mínimo, de perfil garantista e minimalista.
Mas a instituição veicula outras formas de manifestação dos órgãos superiores que não deixam de repercutir nas ações individuais dos promotores de justiça nos processos criminais. O posicionamento contrário à alteração da lei dos crimes hediondos (lei 8092/90), por exemplo, especialmente no tocante à possibilidade de progressão de regime por parte de condenados por tais delitos, ora sacramentada com a Lei 11.464/07, vinha sendo reforçado pelo Ministério Público, como se deu, no Estado de São Paulo, com manifestação expressa dos órgãos mais representativos da administração superior, como o Colégio de Procuradores e o Conselho Superior do Ministério Público, que firmaram entendimento a respeito:
“Eventual permissão da liberdade provisória para acusados de crimes hediondos e equiparados, assim como a possibilidade de progressão de regimes aos condenados por tais delitos – associada à recente abolição da obrigatoriedade do exame criminológico – incontestavelmente ensejariam a reinserção precoce, no meio social, de indivíduos dotados de periculosidade” (manifestação do colégio de procuradores de justiça)158.
Referindo-se a matéria publicada em jornal de São Paulo, criticando a mencionada alteração legislativa, manifestação do Conselho Superior do Ministério Público
157 Diário Oficial do Estado, 03.08.2002, Seção I, p. 71.
demonstrou preocupação com as “recentes manobras governamentais objetivando a revogação da Lei dos Crimes Hediondos”, asseverando que “o laxismo nostálgico do ministro ainda não descobriu Fernandinho Beira-Mar”, concluindo no sentido de que “o que realmente o Brasil precisa é acabar com a impunidade, garantindo cadeia para quem é perigoso e penas alternativas como punição para os demais”159.
Aviso publicado pela Procuradoria-Geral de Justiça veiculou artigo de autoria de membros do Ministério Público publicado em jornal de São Paulo (“A justiça criminal a caminho da falência”), em que sustentam que
“a justiça criminal ficará significativamente enfraquecida caso se adotem as teses de que o mandado de prisão só pode ser expedido após o trânsito em julgado da sentença condenatória e de que é possível a progressão de regime prisional aos crimes hediondos”160.
Vê-se, assim, que as posturas mais severas dos promotores de justiça, no tocante a uma política criminal mais repressiva, são quase sempre encampadas e referendadas pelos órgãos superiores da instituição, que as alimentam. É o caso, por exemplo, das campanhas institucionais que recomendam a imposição de regimes mais severos de cumprimento das penas privativas de liberdade, as quais são direcionadas a todos os promotores de justiça do Estado de São Paulo.
Em aviso público, a Procuradoria Geral de Justiça recomendou aos promotores de justiça do Estado,
“resguardada a sua independência funcional, a interposição de recurso das decisões que tenham fixado o regime prisional semi-aberto para autores dos delitos de roubo qualificado (art. 157 §§ 2º e 3º, 1ª p. do CP), objetivando-se, assim, seja a reprimenda cumprida, inicialmente, em regime fechado”161.
159 Diário Oficial do Estado de São Paulo, 25.08.2004, Seção I, p. 27. 160 Diário Oficial do Estado de São Paulo, 19.08.2005, Seção I, p. 49. 161 Diário Oficial do Estado de São Paulo, 18.10.2001, Seção I, p. 73.
Observa-se que a recomendação fez expressa referência seletiva à modalidade do crime de roubo qualificado como a ensejar a imposição do regime de pena mais severo, o que significa dizer, a contrario sensu, que as demais modalidades de delito podem ser objeto de uma livre apreciação, no que se refere à fixação do regime de pena.
Tais Avisos da Procuradoria Geral de Justiça, com recomendações aos membros da instituição para agirem de determinado modo em certos processos criminais, envolvendo determinadas infrações penais, embora não vinculem obrigatoriamente os promotores de justiça, deixam entrever, com alguma clareza, as linhas gerais da política criminal adotada pelo Ministério Público, induzindo obediência em atenção ao princípio da unidade.
Muitas vezes, os Avisos veiculam acórdãos dos tribunais superiores contendo, invariavelmente, diretrizes criminalizadoras ou punitivas.
Como exemplo, pode-se citar o Aviso nº 353/2005, publicado no Diário Oficial do Estado de 01.07.2005, p. 48, que continha ementa do acórdão no Habeas Corpus nº 472.694.3/5, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 15.03.2005, que retratou feito criminal em que o réu se encontrava preso, respondendo a acusação pela prática de crime de porte ilegal de arma com a numeração raspada (art. 16 § único nº IV da Lei 10.826/03). Tratava-se, segundo a decisão, de crime grave, que indica periculosidade por parte do agente: “o princípio constitucional de presunção de inocência não alcança institutos de natureza processual penal, como a prisão em flagrante e a preventiva”.
A decisão do Tribunal de Justiça afigurava-se significativo paradigma para os membros do Ministério Público, na medida em que defendia o instituto da prisão provisória para réus acusados do crime de porte ilegal de arma, desconsiderando o argumento garantista de que a prisão antes da decisão condenatória transitada em julgado só deve ser
aceita em situações excepcionais, devidamente comprovadas, tendo em conta o princípio constitucional da presunção de inocência.
5. A postura ativa da instituição na construção de uma jurisprudência mais