A propriedade privada, sobretudo após o influxo das idéias iluministas, que culminaram com a eclosão da Revolução Francesa, costumava ser encarada como direito absoluto e sagrado, diante do qual todos os outros deveriam envergar-se. Entretanto, é equivocado afirmar que a propriedade, até mesmo em seus mais remotos tempos, não tenha tido qualquer limite jurídico.
De início, ressalte-se que a idéia de direito, por si só, implica a de limitação: as normas jurídicas, ao se ocuparem de determinado fato social, naturalmente traçam limites à atuação humana, exatamente para, por meio da restrição da liberdade individual, garantir a existência dos direitos. Como observa Celso Ribeiro Bastos,
O direito de propriedade sempre foi assegurado na civilização ocidental, tendo seu apogeu na época da Revolução Francesa. Mas mesmo aí, não se pode dizer que era absoluto, totalmente isento de limites. Essa ausência de limites é estranha ao próprio conceito de direito, que, por natureza, é limitado136.
135 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 141-2.
136BASTOS, Celso Ribeiro. A função social da propriedade. Revista da Procuradoria Geral do Estado de
Em segundo lugar, convém ter em mente que a idéia de propriedade pode ser – e freqüentemente é – diversa do perfil que determinado sistema jurídico lhe dá. São coisas diversas: a) a concepção filosófica de propriedade e b) o reconhecimento, concreto, do direito de propriedade em um sistema jurídico. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Convém desde logo observar que não se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são as expressões daqueles, porém, tal como admitidos em um dado sistema normativo137.
Sendo o Direito um sistema de promoção da convivência social, e implicando tal convivência, necessariamente, a redução da esfera de liberdade dos indivíduos, podemos afirmar que conceber o direito de propriedade como absoluto é incompatível com a idéia mesma de direito.
A análise das transformações operadas no conceito de propriedade durante a evolução da humanidade oferece um quadro bem definido das decisivas influências históricas que incidiram sobre a caracterização do direito de propriedade nos mais diversos ordenamentos.
Como ensina Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira, por ser um fato antes de ser um direito, a propriedade está presente desde os mais remotos tempos. Nas tribos primitivas havia apenas a propriedade privada dos utensílios pessoais. Com o fim do nomadismo e a fixação dos homens em uma base territorial determinada, surgiu a propriedade coletiva da terra cultivada pela comunidade. Esse cultivo passou a ser, com o decorrer do tempo, realizado pela família ou por grupos familiares, originando a propriedade familial, na qual pela primeira vez se esboçou a diferença entre a propriedade coletiva (da tribo) e a
137 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre o poder de polícia. Revista de Direito
particular (da família). A idéia de propriedade privada, assim lentamente construída, chegou à Antigüidade Clássica, quando foi conhecida por todos os povos138.
A passagem da propriedade coletiva à propriedade individual também foi decisivamente influenciada pela transformação da comunidade gentílica em comunidade política territorial, já que o Estado, a fim de manter sua hegemonia no seio social, evita a valorização de grupos sociais que com ele rivalizam, preferindo fortalecer o indivíduo singularmente139.
O caráter absoluto do direito de propriedade, como já dito, nem sempre o acompanhou, e já no pensamento aristotélico estava presente a idéia de que a apropriação privada dos bens existia em função da satisfação das necessidades coletivas140.
Anota Raimundo Bezerra Falcão que o individualismo, na Grécia Antiga, restava tolhido pelo caráter político da economia da Cidade-Estado, onde as atividades econômicas e mercantis eram desempenhadas por escravos e estrangeiros, e a propriedade de ouro e prata era proibida aos cidadãos gregos. Estes somente poderiam ser proprietários de quatro lotes de terra, e o excedente que lhes viesse por herança retornaria ao Estado141.
Mesmo entre os romanos, desde a Lei das XII Tábuas estavam presentes algumas restrições aos poderes do proprietário, motivadas pelo interesse público ou religioso. De acordo com Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira, apesar de a propriedade se ter revestido, nos primórdios do Direito Romano, de um exacerbado individualismo, as influências do Direito Canônico e Costumeiro desencadearam alterações no domínio, que adquiriu feição mais social no Império Justinianeu142.
138 PEREIRA, Rosalinda Pinto da Costa Rodrigues. A teoria da função social da propriedade rural e seus
reflexos na acepção clássica de propriedade. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 17, nº 65, jul./set. 1993, p. 105-106.
139 MARTIGNETTI, Giuliano. Propriedade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmen C. Varriale et al. 8. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. v. 2. p. 1030.
140 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 105.
141 FALCÃO, Raimundo Bezerra. A função social da propriedade. Revista de Direito Público, São Paulo, v.
14, nº 55/56, 1980, p. 309.
Adilson Abreu Dallari sublinha o caráter “sagrado” da propriedade em Roma, dada ser ela derivada da religião, dos deuses lares. Mas adverte: “Mesmo nessa fase, o direito de propriedade não era absoluto, sofria limitações, mesmo porque a idéia de poder absoluto não se coaduna com a idéia de direito. Qualquer direito será sempre limitado”143e144.
Com a invasão bárbara e a queda do Império Romano do Ocidente, as concepções romanas sobre o direito de propriedade sofreram influência da cultura bárbara, eminentemente rural. Fortaleceu-se, assim, o poder do dono do solo, surgindo o modo de produção que caracterizou o feudalismo: a soberania passou a ser exercida pelo proprietário, confundindo-se a propriedade estatal com a particular. Desapareceu o caráter exclusivista da propriedade, que se repartiu entre o domínio eminente do Estado, o domínio direto do senhor feudal e o domínio útil do vassalo145. Resume Adilson Abreu Dallari: “Quem cultivava a terra não era dono dela e quem detinha a propriedade não a cultivava”146.
Nesse ambiente floresceram as idéias de São Tomás de Aquino, buscando edificar uma reação à exploração do homem. Para São Tomás há um direito natural do homem à apropriação privada de bens, necessário a sua sobrevivência. Entretanto, essa propriedade é limitada pelo direito que todos têm a uma vida digna147. O filósofo atribui a Deus o “principale dominium, o único domínio verdadeiramente absoluto, e condiciona, em geral, o direito de propriedade à obrigação de colocar as próprias riquezas ao serviço dos pobres e necessitados”148. A concepção tomista, todavia, não teve força suficiente para pautar a noção liberal de propriedade, que viria a ser delineada nos séculos seguintes.
Com a ascensão da burguesia e a Revolução Francesa, que colocou o indivíduo no centro do universo, o caráter individualista do direito de propriedade restou ainda mais prestigiado, a ponto de o Código Civil francês de 1804 ter recebido a alcunha de “código
143 DALLARI, Adilson Abreu. Servidões administrativas. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 14, nº 59-
60, 1981, p. 89.
144 Para Sá Pereira, a deturpada visão trazida do Direito Romano resultou de um equívoco de tradução dos
glosadores e pós-glosadores, que não sublinharam o fato de o abuso do direito de abusar configurar ato ilícito (Man. do Cód. Civil, VIII, p. 3. Apud SODRÉ, Ruy de Azevedo. Sodré, Função social da propriedade
privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 19--. p. 35).
145 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 107-8. 146 DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 89.
147 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 108. 148 MARTIGNETTI, Giuliano. Op. cit., p. 1033.
da propriedade”, e de a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 elevar a propriedade ao patamar de direito “sagrado e inviolável” (art. 17)149. O caráter marcadamente individualista que caracterizou o período liberal, mais do que tudo, foi decorrência natural da conjuntura política presente naquela época.
Com efeito, a classe burguesa do final do século XVIII buscava traçar limites muito claros à ação estatal, substituindo a figura do "súdito" pela do "cidadão". A guarida mais ampla possível da “propriedade privada”, destarte, era pedra de toque do regime que se pretendia implantar. Era, ademais, encarada como verdadeiro instrumento da liberdade, sobretudo a liberdade de iniciativa.
Mas também é inegável o fato de que o liberalismo não teve força suficiente para trazer à humanidade o oásis prometido pela economia de mercado, acarretando, sobretudo após a Revolução Industrial e os problemas dela advindos, uma crescente ação interventiva do Estado, com o objetivo de impedir – ou pelo menos minorar – a dominação do indivíduo por outros indivíduos.
A acentuada divisão do trabalho bem como os diversos reflexos outros da Revolução Industrial haveriam de revolver os princípios tradicionais, máxime depois de se haver chegado à conclusão de que os detentores da propriedade dos meios de produção açambarcam também a mais-valia, munindo-se, destarte, de uma autoridade ou de um poder – para quem assim preferir – quase-público. Adquirem eles uma capacidade, às vezes desmesurada, de exercer influência política ou social150.
Nesse novo quadro, a oposição de limites mais estreitos ao direito de propriedade foi um desdobramento natural.
Enquanto a consagração dos direitos individuais substancia uma defesa do indivíduo perante o Estado, a estatuição dos direitos sociais traduz uma defesa do indivíduo perante a dominação econômica de outros indivíduos. Passaram, assim, a ser limitados os direitos individuais, atribuindo-se a alguns, funções
149 LEONETTI, Carlos Araújo. Função social da propriedade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 88, nº
770, 1999, p. 730. O autor relembra, ainda, que a 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América também consagra a propriedade privada, da qual ninguém poderá ser privado a não ser para uso público e mediante justa compensação (Id., ibid.).
sociais. Foi o que se verificou com o direito de propriedade, cuja expressão,
agora, já não mais se cinge a um simples direito, mas a um direito-dever151.
Portanto, se com a Revolução Francesa o direito de propriedade foi prestigiado como forma básica de proteção do indivíduo em face do Estado, prolongamento mesmo da personalidade humana, com o intervencionismo estatal tudo mudou, passando a sobressair um caráter social no direito de propriedade, até então obscurecido por sua concepção marcadamente individualista.
Outro fator, também ligado à Revolução Industrial, que contribuiu decisivamente para o amesquinhamento da concepção individualista do direito de propriedade foi o fenômeno da urbanização, do que decorreu uma necessidade imperiosa de mecanismos de intervenção estatal para frear o desenvolvimento irracional dos núcleos urbanos, cada vez mais inchados.
O objeto imediato, portanto, de tal intervenção estatal não poderia ser outro senão a propriedade urbana, ou, mais exatamente, as faculdades dadas pela lei àquele que detém a posição jurídica de proprietário de um imóvel urbano.
As limitações impostas ao titular do domínio, ao longo do tempo, acabaram por forjar uma nova concepção de propriedade, vista não mais como direito subjetivo, mas agora como situação jurídica, na qual estão presentes não apenas as prerrogativas do proprietário, mas igualmente suas sujeições. Como ensina José Diniz de Moraes:
Falar em propriedade é, em síntese, falar de uma “situação jurídica subjetiva complexa”, compreensiva de poderes, faculdades, deveres jurídicos, obrigações, encargos, ônus e limitações; sendo o vetusto “direito subjetivo de propriedade” apenas uma situação jurídica de ocorrência possível, em casos particulares, inservível para designar a multiplicidade fenomenológica do direito de propriedade 152.
151 SOUZA, Junia Verna Ferreira de. Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos. In:
DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Temas de Direito Urbanístico - 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 147.
152 MORAES, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo:
A evolução do conceito de propriedade no campo jurídico sofreu decisiva influência de Léon Duguit, por meio de sua concepção da propriedade como função. Lecionava o Mestre:
Todo indivíduo tem obrigação de cumprir, na sociedade, uma certa função de acordo com o lugar que ocupa. Ora, o detentor da riqueza, por isso que detém a riqueza, pode cumprir uma função que somente ele pode cumprir. Só ele pode aumentar a riqueza geral, assegurar a satisfação de necessidades gerais fazendo valer o capital que detém. Há, pois, para ele, uma obrigação de cumprir essa tarefa e só será protegido socialmente se é nas medidas em que a cumpre. A propriedade não é mais o direito subjetivo do proprietário, mas “a função social do detentor da riqueza”153e154.
Hoje se pode afirmar que o regime jurídico da propriedade privada encarta tanto normas de Direito Privado como normas de Direito Público155, que condicionam os poderes do titular do domínio à consecução de finalidades coletivas156, como é muito bem elucidado por Vladimir da Rocha França:
O regime jurídico da propriedade não se restringe às normas de direito civil, compreendendo sim todo um complexo de normas administrativas, ambientais, urbanísticas, empresariais e, evidentemente, civis, fundamentado nas normas constitucionais. Cabe ao direito civil disciplinar as relações jurídicas civis decorrentes do direito de propriedade 157.
153 DUGUIT, Léon. Principes de droit public. p. 38. Apud SODRÉ, Ruy de Azevedo. Op. cit., p. 69
(atualizamos a redação).
154 A concepção de Duguit, apesar de ter colaborado inegavelmente com a modernização da noção de
propriedade, costuma ser reputada excessiva. Como anota Ruy de Azevedo Sodré: “A propriedade ‘tem’ uma função social, tal seja o dever moral de auxiliar os indigentes e a obrigação cívica de satisfazer às justas exigências do Estado; ela, porém, ‘não é’ uma função social” (SODRÉ, Ruy de Azevedo. Op. cit., p. 29).
155 Celso Antônio Bandeira de Mello afirma categoricamente que o direito de propriedade está inserido no
direito público, mais especificamente no direito constitucional. E justifica seu posicionamento afirmando: “Basta ver que dependendo do tratamento que for dispensado ao direito de propriedade um Estado será socialista ou capitalista, com todas as implicações jurídicas daí decorrentes. Trata-se, portanto, de um direito nodular à caracterização político-social do Estado e, por isso, de todo o quadro jurídico da sociedade; logo um Direito Público, por excelência” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 20, nº 84, 1987, p. 39).
156 É importante ressaltar, entretanto, como anota João Lopes Guimarães Júnior, que “a relativização do
direito de propriedade não decorreu de concessão generosa dos proprietários, mas para atender a situações de incontestável necessidade” (GUIMARÃES JÚNIOR, João Lopes. Função social da propriedade. Revista de
Direito Ambiental, São Paulo, v. 8, nº 29, jan./mar. 2003, p. 117).
157 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Perfil constitucional da função social da propriedade. Revista de
As modificações sociais acima descritas, por óbvio, influíram decisivamente na concepção jurídica da propriedade. Nem poderia ser diferente: o Direito é manifestação cultural, sendo, portanto, constantemente mutável, como o é sua própria fonte, a sociedade. A lição de Adilson Abreu Dallari merece ser reproduzida:
Onde houver um grupo social aí estará presente o direito: ubi societas ibi jus. Esta afirmação, de caráter axiomático, convida a uma meditação a respeito das repercussões no instrumental jurídico produzidas pelo aumento quantitativo e pelas alterações qualitativas havidas nos grupamentos humanos em geral e na sociedade humana como um todo. [...]
Portanto, parece também axiomática a afirmação de que o direito acompanha as mutações sociais e, dado o caráter dinâmico da sociedade humana, o direito jamais será algo estático, jamais poderá ser uma obra completa, acabada e consolidada, pois é, na verdade, um processo e não um ser158.
A concepção da função social da propriedade foi a resposta do mundo do direito às intensas modificações sociais então havidas por força da Revolução Industrial.
A redução do campo reservado ao domínio privado, aos poderes do proprietário, é decorrência da própria evolução do Estado, e de seu crescente grau de intervencionismo, objetivando exatamente frear os comportamentos particulares anti-sociais. Portanto, numa sociedade em que se busca cercear e dirigir o comportamento livre dos grupos econômicos privados no modelo capitalista, é perfeitamente natural que o Estado seja eleito para balizar tais comportamentos, e tal intervenção não pode deixar de influir decisivamente sobre a propriedade privada, “cerne do modelo capitalista”159. “Surge, assim, o princípio da função social da propriedade, representando um compromisso entre a ordem liberal e a ordem socializante, de maneira a incorporar à primeira certos ingredientes da segunda”160.
158 DALLARI, Adilson Abreu. Desapropriação para fins urbanísticos. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 1. 159 SUNDFELD, Carlos Ari. Função social da propriedade. In: DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO,
Lúcia Valle (coord.). Temas de Direito Urbanístico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 2.