Em 1997, um caso mudaria os rumos da jurisprudência do sistema de solução de controvérsias da OMC.
India, Malasia, Paquistão e Tailândia apresentaram uma reclamação ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC contra medidas adotadas pelos EUA relativas à proibição de determinados camarões e seus produtos.
419 ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS ADUANEIRAS E COMÉRCIO. Canada-Measures Affecting Exports of
Unprocessed Herringand Salmon. Report of the Panel adopted on 22 March 1988. Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/87hersal.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2013.
Essas medidas eram baseadas, originalmente, na normativa norte-americano que visava proteger espécies ameaçadas de extinção (US Endangered Species Act, 1973).420 Entre as espécies listadas haviam cinco tipos de tartarugas marinhas cuja captura seria proibida não só em território nacional, mas também no mar territorial e no alto mar.
Em conformidade com o regulamento, os EUA passaram a exigir de barcos de arrasto para a pesca de camarões no país utilizassem dispositivos de exclusão de tartarugas (“turtle
excluder devices” – TED), em locais onde houvesse a probabilidade de encontrar tartarugas.
Em 1989, a medida passou a ser estendida às importações, no sentido de se proibir a importação de camarões pescados com tecnologias que pudessem adversamente afetar certas espécies de tartarugas marinhas; exceto se o país exportador pudesse certificar que possuísse um programa regulatório ou uma taxa de captura acidental comparável àquelas dos EUA ou que o ambiente da pesca não representava uma ameaça às tartarugas marinhas.421
O efeito prático da exigência foi forçar os países exportadores a adaptarem seus métodos de pesca se quisessem certificar suas exportações de camarão para os EUA de forma equivalente aos padrões norte-americanos.
Naturalmente, em alguns países em desenvolvimento - como aqueles que reclamaram - tais exigências, frequentemente, poderiam ser consideradas excessivas ou inequadas em relação às condições econômicas, sociais ou culturais subjacentes.
Como se viu, no caso Tuna-Dolphin, julgado no âmbito do antigo sistema do GATT, o painel competente havia decidido que os EUA não poderiam embargar as importações simplesmente porque os regulamentos de outro país não satisfaziam os padrões norte-americanos. Outrossim, o painel havia entendido que as normas do GATT não permitiam que determinado país adotasse uma medida de caráter comercial com o propósito de efetivar suas próprias regras domésticas em outro país – ainda que visassem a saúde animal ou os recursos naturais.422
Porém, no caso conhecido como “Shrimp-Turtle”, julgado já sob o sistema de solução de controvérsias vigente e o novo repertório normativo da OMC, haveria uma mudança de paradigma, com o aprofundamento do debate sobre a matéria.
420
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Us Fish & Wildlife Service. Endangered Species Act. Disponível em: <http://www.fws.gov/endangered/laws-policies/index.html>. Acesso em: 30 jun. 2013.
421 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. India etc versus US: ‘shrimp-turtle’. Disponível em:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/edis08_e.htm>. Acesso em 23 jun. 2013.
422 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. México et al versus Estados Unidos: Tuna Dolphin. Disponível
Um dos aspectos mais relevantes deste caso se refere ao longo debate sobre se o GATT permitiria a discriminação entre produtos com base na maneira como estes são elaborados, isto é, os chamados métodos de processamento e produção “PPM”, por suas siglas em inglês (Processing and Production Methods).423
Com o caso Shrimp-Turtle, o critério de similaridade de produtos passou a transcender as características físicas intrínsecas ao produto em si para como o mesmo é produzido, com especial enfoque à medidas de proteção aos recursos naturais.424
Do ponto de vista ambiental, a questão subjacente refere-se à indagação se um bem produzido de forma ambientalmente correta (“environmental friendly”) é “similar” ao mesmo produto que é produzido sem a observância de determinados padrões ambientais.425
Isto é particularmente relevante quando se tratam de medidas ambientais que afetam o comércio, já que estas, em muitos casos, têm como alvo não o produto em si, mas o seu método de produção que gera um impacto no meio ambiente, principalmente se este impacto têm repercussões internacionais como é o caso da emissão de gases que causam o efeito estufa.
Diversas decisões do sistema de solução de controvérsias do GATT/OMC têm decretado que a definição de “produtos similares” deveria ser interpretada de forma restritiva e a determinação de “similaridade” estabelecida caso a caso.
O Relatório do Grupo de Trabalho sobre Ajustes Alfandegários Fronteiriços, adotado em 1970, determinara o enfoque básico para se interpretar a concepção de “produtos similares ou semelhantes”, de um modo geral, nas várias disposições do GATT.426
O ponto de vista dominante é que produtos fisicamente semelhantes que são “diretamente competitivos ou substituíveis” não podem ser considerados “diferentes” devido a
423 OCDE. Border Carbon Adjustment and Free Allowances: Responding to competitiveness and leakage concerns.
Round Table on Sustainable Development. SG/SD/RT(2009)8, p. 42. Disponível em: <http://www.oecd.org/sd- roundtable/papersandpublications/43954465.pdf>. Acesso em 01 jul. 2013.
424 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Órgão de Solução de Controvérsias. WT/DS58/AB/R. United
States – Import prohibition of certain shrimp and shrimp products. Appellate Body Report. 12 October 1998.
425 O termo produto similar aparece em várias diferentes disposições dos acordos da OMC, por exemplo, nos Artigos
I:1, II:2, III:2, III:4, VI:1, IX:1, XI:2(c), XIII:1, XVI:4 and XIX:1 do GATT 1994. O termo é também considerado chave no Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, o Acordo sobre a Implementação do Artigo VI do GATT (“Acordo Anti-Dumping”), o Acordo sobre Salvaguardas e outros acordos.
426
“... a interpretação do termo deve ser examinada caso-a-caso. Isto permitirá uma avaliação justa em cada caso, dos diferentes elementos que constituem um produto “similar”. Alguns critérios foram sugeridos para determinar, caso-a-caso, se um produto é “similar”: o uso final de um produto num determinado mercado; hábitos e
preferências dos consumidores, que variam de país a país; as propriedades do produto, natureza e qualidade”. Report of the Working Party on Border Tax Adjustments, BISD 18S/97, par. 18. Disponível em:
seus métodos de produção, ao menos com o propósito de ajuste de tarifas alfandegárias fronteiriças, conforme sugere a jurisprudência da OMC.427
Esta orientação implicaria dizer que os produtos produzidos de forma compatível com determinados padrões ambientais e os produzidos sem a observância desses mesmos padrões ambientais, por exemplo, seriam “produtos semelhantes” e portanto não estariam sujeitos a tratamento diferente, sendo “produtos diretamente compatíveis ou substituíveis” em uma interpretação restritiva.
A norma fundamental onde se aferem esses critérios é o princípio de não discriminação entre produtos nacionais e importados sob o sistema da OMC, identificados como o “Tratamento Nacional”, Artigo III:4 das regras do GATT.
Esta norma determina que aos produtos importados lhes sejam dados um tratamento “não menos favorável” daquele estipulado a produtos “similares” de origem nacional em relação a todas as leis, regulamentos e requerimentos que afetem a venda interna, oferta de venda, compra, transporte, distribuição ou uso.
Há argumentos, contudo, que o conceito de similaridade sob o Artigo III:4 do GATT, que requer que sejam dados aos importados tratamento regulatório “não menos favorável” que aos acordados a produtos nacionais similares, deveria ser interpretado de forma mais elastecida que sob o Artigo III:2, relativo ao critério de similaridade para a imposição de tributos.428
No caso do amianto (“asbestos”), por exemplo, o órgão de apelação da OMC dera um alcance relativamente amplo ao critério de similaridade429 e decretara que os perigos à saúde
inerentes ao produto poderiam ser parte da “determinação de semelhança”.
Por outro lado, já foi bem esclarecido que, sob a OMC, não se pode impedir que determinado país adote medidas consideradas necessárias à proteção da saúde e da vida das
427 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Japan - Taxes on Alcoholic Beverages. Appellate Body Report
and Panel Report. 08 de novembro de 1996. Disponível em:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds8_e.htm>. Acesso em 01 jul. 2013.
428 OCDE. Border Carbon Adjustment and Free Allowances: responding to competitiveness and leakage concerns.
Round Table on Sustainable Development. SG/SD/RT(2009)8, p. 42. Disponível em: <http://www.oecd.org/sd- roundtable/papersandpublications/43954465.pdf>. Acesso em 01 jul. 2013.
429 “Por estas razões, concluimos que o conceito de “similaridade” no Artigo III:4 é mais amplo que o o conceito de
“similaridade” do Artigo III:2, primeira frase. Contudo, notamos, uma vez mais, que o Artigo III: 2 estende-se não só a “produtos similares”, mas também a produtos que são “diretamente concorrentes ou substituíveis”, e que o Artigo III:4 se estende somente para “produtos similares”. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. European Communities – measures affecting asbestos and asbestos containing products. Appellate Body Report. 12 de março de 2001. Disponível: <http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/edis09_e.htm>. Acesso em: 01 ju. 2013, tradução nossa.
pessoas e dos animais e à preservação dos vegetais ou relativas à conservação dos recursos naturais esgotáveis.
As condições essenciais para se aferir a legitimidade dessas medidas em face das normas da OMC é que tais medidas não sejam aplicadas de forma a constituir quer um meio de discriminação arbitrária, ou injustificada, entre os países onde existem as mesmas condições, quer uma restrição disfarçada ao comércio internacional.
Pois bem, o critério de similaridade entre produtos também é relevante para a aplicação de medidas voltadas à conservação dos recursos naturais, pois pode facilmente suscitar o argumento do tratamento discriminatório.
A questão da similaridade torna-se bastante mais complexa quando enfocados os processos e métodos de produção que não afetam as características do produto final, em especial aqueles que podem ter sido baseados sobre impactos ambientais associados com processos ou métodos de produção (por exemplo, a quantidade de energia consumida na manufatura do produto ou os resíduos industriais daí resultantes).430
O principal precedente acerca da aplicação de restrições à importação justificadas sob as Exceções Gerais do Artigo XX do GATT, com ênfase nos PPM (não diretamente relacionados ao produto), foi o caso Shimp-Turtle.
Como se viu, duas exceções ao Acordo Geral são de particular relevância para a proteção do meio ambiente: as alíneas (b) e (g) do Artigo XX.
De acordo com essas disposições, os membros da OMC podem adotar medidas que sejam, em princípio, inconsistentes com as disciplinas do GATT, mas que sejam “necessárias à proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais e à preservação dos vegetais” (alínea “b”), ou “relativas à conservação dos recursos naturais esgotáveis, se tais medidas forem aplicadas conjuntamente com restrições à produção ou ao consumo nacionais” (alínea “g”).431
430 PAUWELYN, Joost. Rien ne Va Plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and
GATS. World Trade Review, July 2005. Disponível em:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/sym_april05_e/pauwelyn_e.pdf>. Acesso em: 04 jul. 2013.
431 “Artigo XX. Desde que essas medidas não sejam aplicadas de forma a constituir quer um meio de discriminação
arbitrária, ou injustificada, entre os países onde existem as mesmas condições, quer uma restrição disfarçada ao comércio internacional, disposição alguma do presente capítulo será interpretada como impedindo a adoção ou aplicação, por qualquer Parte Contratante, das medidas: (…) (b) necessárias à proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais e à preservação dos vegetais; (…) (g) relativas à conservação dos recursos naturais esgotáveis, se tais medidas forem aplicadas conjuntamente com restrições à produção ou ao consumo nacionais”. ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS ADUANEIRAS E COMÉRCIO. Disponível em:
Inicialmente, o painel formado para deliberar sobre a controvérsia havia decidido que a proibição imposta pelos EUA seria inconsistente com o Artigo XI do GATT (que limita o uso de proibições ou restrições às importações)432 e que não poderia ser justificado sob o Artigo XX do GATT.
Após recurso, o órgão de apelação julgara que a medida em causa poderia sim se enquadrar, em tese, sob o Artigo XX (g), mas havia falhado em atender aos requisitos do caput do Artigo XX (que estabelece as condições para a aplicação de medidas desta natureza).433
Com isto, durante a fase de implementação da decisão final do OSC, os EUA ajustaram a política com o propósito de torná-la compatível com as conclusões do órgão; mantendo-se as proibições à importação de camarões sem a observância das exigências ambientais, mas pretendendo eliminar o caráter “discriminatório” da política.434
Com a nova política em vigor, Malásia levou novamente o assunto à OMC, argumentando que a política revisada continuava a violar o Artigo XI:1 do GATT e que o EUA não poderiam impor qualquer proibição às importações, na ausência de um acordo internacional tratando da matéria.
Contudo, instado a examinar a compatibilidade do política revisada com com Artigo XX (g), o painel competente acabou por referendá-la, julgando pela conformidade destas com as normas da OMC.
Dentre outras deliberações, o painel concluíra que, embora a proteção de espécies migratórias fosse melhor atingida através da cooperação internacional, a ausência do mesmo não poderia ser invocada para se afastar a aplicação das exceções do Artigo XX do GATT.
Assim, reconhecendo que os EUA haviam envidados sérios esforços, de boa fé, para negociar um acordo internacional sobre a matéria, julgou favoravelmente aos EUA, referendando
432 “Artigo XI: 1. Nenhuma Parte Contratante instituirá ou manterá, para a importação de um produto originário do
território de outra Parte Contratante, ou para a exportação ou venda para exportação de um produto destinado ao território de outra Parte Contratante, proibições ou restrições a não ser direitos alfandegários, impostos ou outras taxas, quer a sua aplicação seja feita por meio de contingentes, de licenças de importação ou exportação, quer por outro qualquer processo”. ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS ADUANEIRAS E COMÉRCIO. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/sain/sobre_sain/copol/acordo_gatts.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013.
433 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. India etc versus US: ‘shrimp-turtle’. Disponível em:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/edis08_e.htm>. Acesso em 23 jun. 2013.
434 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Us Fish & Wildlife Service. Revised Guidelines for the Implementation of
Section 609 of Public Law 101-162 Relating to the Protection of Sea Turtles in Shrimp Trawl Fishing Operations. Disponível em: <http://www.nmfs.noaa.gov/pr/pdfs/species/pl101-162_revised.pdf>. Acesso em 01 jul. 2013.
a compabilidade da política revisada com o Artigo XX (g), o que foi posteriormente ratificado pelo órgão de apelação.
Com isto, o OSC, na prática, declarou-se a favor da adoção de medidas unilaterais com efeitos transnacionais, extraterritoriais.
A consequência disto, na prática, é a possibilidade da imposição de determinados padrões ambientais de um país a outros, através de medidas orientadas ao comércio internacional, como condição para o acesso ao seu mercado, inclusive no que se refere à forma como o produto é produzido; não necessariamente as características do produto em si.
Aliás, como é óbvio, no caso em questão, não estava em causa a proteção dos camarões (objeto da medida restritiva às importações), mas o impacto que a sua captura pode ocasionar a uma espécie ameaçada de extinção: as tartarugas marinhas.
É difícil precisar o impacto dessa orientação geral sobre a ordem do comércio internacional nas décadas vindouras, mas certamente constitui uma mudança de paradigma, com implicações profundas e, muitas vezes, imprevisíveis.
A decisão original do painel sobre o caso Shrimp-Turtle havia delineado, com razão, preocupações relevantes sobre o impacto de medidas de condicionem o acesso a mercados à conformidade de certas políticas unilaterais, historicamente vistas como uma ameaça à previsibilidade e estabilidade das relações comerciais sob o sistema da OMC.435
Foi por isto, inclusive, que o Princípio 12 da Declaração do Rio (1992) estabelecera que deveriam ser “evitadas ações unilaterais para o tratamento dos desafios internacionais fora da jurisdição do país importador” e que “as medidas internacionais relativas a problemas ambientais transfronteiriços ou globais deve, na medida do possível, basear-se no consenso internacional”.436
Embora desestimulasse medidas unilaterais em prol de “um sistema econômico internacional aberto e favorável, propício ao crescimento econômico e ao desenvolvimento
435 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. United States – Import prohibition of certain shrimp and shrimp
products. Report of the Appellate Body, p. 40. Disponível:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/58abr.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2013.
436 “Princípio 12 - Os Estados devem cooperar na promoção de um sistema econômico internacional aberto e
favorável, propício ao crescimento econômico e ao desenvolvimento sustentável em todos os países, de forma a possibilitar o tratamento mais adequado dos problemas da degradação ambiental. As medidas de política comercial para fins ambientais não devem constituir um meio de discriminação arbitrária ou injustificável, ou uma restrição disfarçada ao comércio internacional. Devem ser evitadas ações unilaterais para o tratamento dos desafios internacionais fora da jurisdição do país importador. As medidas internacionais relativas a problemas ambientais transfronteiriços ou globais deve, na medida do possível, basear-se no consenso internacional”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Princípio 12). Disponível em: < http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2011.
sustentável em todos os países”, a declaração não o proibiria como um recurso para se enfrentar “problemas ambientais transfronteiriços ou globais”.
Em consequência, a orientação ambiental determina que os países deveriam, pelo menos em princípio, efetivar suas políticas de proteção do meio ambiente e desenvolvimento sustentável dentro de suas próprias jurisdições, evitando intervir em desafios ambientais no território de outra nação soberana.
Ocorre que, como já foi apontado neste trabalho, o Principio 11 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, também reconhecera que as “normas ambientais, e os objetivos e as prioridades de gerenciamento deverão refletir o contexto ambiental e de meio ambiente a que se aplicam” e “as normas aplicadas por alguns países poderão ser inadequadas para outros, em particular para os países em desenvolvimento, acarretando custos econômicos e sociais injustificados”.437
Estas orientações principiológicas são essenciais para entender o alcance e aplicabilidade das normas da OMC relacionadas com à proteção do meio ambiente, à luz do direito internacional vigente, já que de acordo com o seu sistema de resolução de dispustas, as normas relativas ao comércio internacional devem ser interpretadas “em conformidade com as normas costumeiras de interpretação do direito internacional público”.438
Dito isto, restrições a importações baseadas em PPM têm sido frequentemente criticadas por ocasionarem um certo grau de intrusão na soberania das nações exportadoras, na medida em que interferem e influenciam nos PPM com efeitos extraterritoriais.
Este último aspecto, inclusive, tem suscitado o questionamento da legitimidade democrática da instituição, pelo grau de interferência na soberania dos países.
437 “Princípio 11 - Os Estados adotarão legislação ambiental eficaz. As normas ambientais, e os objetivos e as
prioridades de gerenciamento deverão refletir o contexto ambiental e de meio ambiente a que se aplicam. As normas aplicadas por alguns países poderão ser inadequadas para outros, em particular para os países em
desenvolvimento, acarretando custos econômicos e sociais injustificados”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Princípio 12). Disponível em: <http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2011.
438 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Understanding on rules and procedures governing the
settlement of disputes. Disponível em < http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf> Acesso em 20 jun. 2013.
Isto tem suscitado, por outro lado, reclamos por uma maior participação de atores