SUGGESTIONS FOR FURTHER RESEARCH

No plano das convenções multilaterais, o Brasil tem intensificado sua participação nos mais importantes fóruns internacionais de discussão de políticas de defesa da concorrência, tais como, a OCDE115, a ICN116 e UNCTAD117. Destaca-se que o Brasil tem seguido as recomendações de 2005 da OCDE e da ICN no tocante à cooperação entre os países-membros no combate às praticas anticompetitivas que restrinjam o comércio internacional, sendo membro observador do Grupo de Concorrência no âmbito da OCDE. Tais fóruns internacionais proporcionam aos participantes um importante intercâmbio de experiências nacionais, com a identificação das melhores práticas na condução de investigações de condutas anticompetitivas e na análise de concentrações econômicas que possam ser incorporadas à realidade nacional. E, por fim, promovem o diálogo entre as

115 _{A OCDE realiza anualmente reuniões de seu Comitê de Concorrência, com o objetivo de apresentar e discutir} experiências em legislação de defesa da concorrência e sua efetiva implementação.

116

Os objetivos da International Competition Network (ICN) podem ser traduzidos pela seguinte assertiva de William Kolansky, procurador-geral da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça norte-americano: “The goal of the ICN was twofold. First, to provide support for new competition agencies both in enforcing their laws and in building a strong competition culture in their countries. Second, to promote greater convergence among these authorities around sound competition principles by working together and with stakeholders in the private sector, to develop best practice recommendations for antitrust enforcement and competition advocacy that could

then be implemented voluntarily by the member agencies” (KOLANSKY, 2002). Tradução livre: “O objetivo da

ICN era duplo. Em primeiro lugar, fornecer suporte para as novas agências de defesa da concorrência na aplicação de suas leis e na construção de uma cultura forte de concorrência nos seus países. Segundo, promover uma maior convergência entre essas autoridades sobre os importantes princípios de defesa da concorrência através de um trabalho em conjunto com as partes interessadas no setor privado, para desenvolver as práticas que recomendadas para aplicação das leis de antitruste e em prol da advocacia da concorrência.

117 _{Durante os anos 1950, a Organização das Nações Unidas tomou a iniciativa de tentar controlar as práticas} comerciais restritivas através de acordos internacionais. Embora tais esforços tenham tido pouco sucesso, a Assembléia Geral adotou um conjunto de princípios sobre o tema, a pedido dos países em desenvolvimento, mas suas recomendações não tiveram caráter obrigatório. O Conjunto de Princípios e Regras Justas Acordadas Multilateralmente para o Controle das Práticas Comerciais Restritivas foi adotado em 1980, tomando a forma de uma recomendação.

139 autoridades das diversas jurisdições, a fim de proporcionar melhores formas de cooperação para lidar com problemas comuns de ordem prática.

A OCDE, a UNCTAD e a ICN são exemplos da chamada soft law118, ou seja, são mecanismos multilaterais que não têm caráter vinculativo, mas que se baseiam na premissa de que a persuasão decorrente dos resultados dos trabalhos da instituição e a pressão (peer

pressure) entre seus membros por meio da identificação, do desenvolvimento e da adoção de

melhores práticas antitruste (reputação em risco) podem tornar efetivos os resultados visados (IVO, 2004). Tais instrumentos estão fundamentados: (a) na soberania individual de cada Estado-membro que adere à convenção de forma voluntária e (b) no compromisso assumido em agir cooperativamente para evitar conflitos de interesses nacionais no âmbito da aplicação das leis antitruste. Não pretendem impor regras materiais vinculativas padronizadas a seus membros, buscando sim incentivar o debate e promover a aproximação entre os órgãos de defesa da concorrência de diversos países com o objetivo da harmonização e convergência espontânea substantiva e procedimental. Em uma era na qual o mundo redefine o conceito de soberania(SLAUGHTER, 2004) em vista dos múltiplos desafios enfrentados pelas relações internacionais contemporâneas, as redes oficiais que propiciam o contato direto entre as autoridades antitruste de diversos países surgem como peças-chaves na busca de um ambiente concorrencial desejável. Entendemos não ser mais factível nem tampouco eficaz que, em pleno século XXI, um Estado cogite construir, desenvolver e aperfeiçoar suas ferramentas de defesa da concorrência de forma unilateral. Se assim o fizer, estará fadado a um isolacionismo ultrapassado e ao absoluto fracasso de suas leis antitruste. Por mais dramática que a assertiva

118 _{O termo soft law emergiu no contexto da prática reiterada e cada vez mais atuante no século XX da} diplomacia multilateral e se refere a instrumentos "quase-legais" que não possuem caráter juridicamente vinculativo, sendo mais brando do que as leis tradicionais, muitas vezes referidas como hard law ou jus cogens. A inadimplência da soft law se dá por um sistema de sanções distintas daquelas previstas nas normas tradicionais, possivelmente assimiláveis às obrigações morais versadas nos sistemas obrigacionais internos dos Estados. Cf. Soares (2003). Para uma análise importante sobre jus cogens, numa perspectiva brasileira, ver artigo de Rodas (1974, p. 125-36). Para uma literatura internacional sobre a distinção entre soft e hard law, ver Abbott e Snidal (2000).

140 anterior possa parecer, ela guarda coerência com as igualmente dramáticas transformações sofridas no novo desenho das relações geopolíticas entre os Estados.

Abram e Antonia Chayes (1995) afirmam que “a nova soberania é a capacidade de participar em instituições internacionais que permitam aos membros trabalharem de forma conjunta para a conquista daqueles fins que antes conquistavam sozinhos”. Com efeito, a participação do SBDC nessas convenções multilaterais proporcionou efetivamente algumas melhorias na aplicação da antiga Lei de n. 8.884/94.

Destaca-se, por exemplo, a notória influência do instituto norte-americano

Amnesty Program ao programa de leniência introduzido pela SDE em 2000 por meio da

reforma parcial da Lei de n. 8.884/94. O programa brasileiro, eleito enquanto eixo da política nacional de combate a cartéis, a espelho de seu similar norte-americano, concede àquele participante de cartel que denuncie a prática anticompetitiva às autoridades antitruste e coopere com as investigações, a fim de obter imunidade antitruste administrativa e criminal ou ou reduzir as penalidades aplicáveis. Observa-se, também, que a inserção deste instituto à realidade brasileira decorreu de propostas escritas e discussões entre os representantes das agências dos diversos países-membros da OCDE (GABAN, 2007) que já se utilizavam, com sucesso(SLAUGHTER, 2004), deste meio de investigação e combate aos cartéis e que foram objeto de debates.

Interessante apontar o fato de que nove dos 15 acordos de leniência assinados no Brasil foram firmados com partes envolvidas em cartéis internacionais, em situações nas quais elas assinaram similares acordos em outras jurisdições119. Há, inclusive, uma percepção de que tal fato seja decorrente da cooperação formal ou informal entre as autoridades brasileiras e internacionais(ROSENBERG; BERARDO, 2007).

141 Nitidamente, observou-se uma espiral ascendente promovida pelo networking entre as autoridades antitruste: a cooperação permitiu a inserção de um poderoso instrumento no seio da legislação brasileira de combate aos cartéis, fortalecendo sobremaneira a aplicação da legislação antitruste nacional, e, na sequência, a cooperação promoveu a sua utilização prática.

Também em 2009, outra iniciativa foi a recepção, pela extinta SDE, do consultor da OCDE responsável pelo levantamento de informações e realização de entrevistas que embasaram o Peer Review (Avaliação pelos Pares) do Sistema Brasileiro de Defesa da