A função social como valor jurídico-constitucional.
Antes de retomarmos o tema da crise empresarial, sujeita às hipóteses de recuperação judicial, é de fundamental importância à adequada compreensão do tema “função social”, o que demanda uma análise pormenorizada, em primeiro lugar, do que vem a ser função social da propriedade para, em seguida, podermos transportar esses conceitos à atividade empresarial e para o crédito, extraindo disso o melhor entendimento.
Nesse mister, amparados em Eros Roberto Grau173, temos que a propriedade pode assumir dois papeis distintos: um papel estático e outro dinâmico. Enquanto estática, a propriedade representa o poder decorrente do direito subjetivo e individual, ao passo que, se dinâmico, a propriedade passa a ser regulada pela finalidade a que se destina.
A dinamização da propriedade a confere um caráter teleológico e impõe ao seu titular um poder-dever orientado pelo direito, tornando-a uma função.
E prossegue Eros R. GRAU174 tratando da importância na distinção entre propriedade estática e propriedade dinâmica como critério de demonstração do pleno conúbio entre direito e função, lembrando que é precisamente nesta distinção que se vai encontrar o fundamento da usucapião, no período justinianeu: “o não-uso (a não-posse) da propriedade implica o perdimento do domínio.”
173 “No primeiro momento, examinada estaticamente, como expressão da situação jurídica do
proprietário, a propriedade é direito subjetivo. No segundo momento, porém, quando vista e regulada em seu dinamismo, a propriedade é função”.In Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988. 17ªed. São Paulo: Malheiros, 2015, p.243.
174
In Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988. 17ªed. São Paulo: Malheiros, 2015, p.245.
O fundamento da manutenção da propriedade estaria, desde então, no seu uso e posse, isto é, no momento dinâmico [função], e não no momento estático da propriedade.
Segundo Fábio Konder Comparato, os bens de produção são as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo são destinados para o uso do seu proprietário. Para este autor, não há como exigir desses bens (de consumo) o atendimento de função social, pois não produzem riquezas. Além disso, os bens de uma pessoa constituem a sua identidade175, segundo a psicologia moderna.
Assim, esquematizando o pensando de Eros Roberto GRAU, temos que a propriedade pode ser (i) estática ou (ii) dinâmica. Sendo propriedade dinâmica (ou dinamizada), torna-se uma função que, por sua vez, pode assumir um caráter individual ou social.
Adotando tais premissas, a compreensão da “função social” traçada nas obras especializadas176 ganha mais clareza, haja vista a existência de modalidades distintas de propriedades previstas no âmbito do direito constitucional (CF, art.5°, XXII, XXIII e art.170, II e III).
175
In Eduardo Tomasevicius Filho. Função social da empresa. Revista dos Tribunais, vol. 810, p. 33, Abr/2003.Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial, vol. 2, p. 43, Dez / 2010, DTR\2003\660
176 Leonardo Vizeu Figueiredo (2013; pp.62-63), invocando a instrumentalização da função social do
direito pensada por Leon Duguit, afirma que “... os institutos de direito privado têm por finalidade imediata a realização dos direitos particulares. Todavia, o limite da persecução dos interesses particulares se encontra nos interesses da sociedade. Observe-se que o Estado respeita a vontade dos particulares e a liberdade de contratar. Todavia, estabelece limites e regras para garantir o equilíbrio dos negócios jurídicos pautados na ética e boa-fé, fazendo com que os seres humanos não caiam em um utilitarismo egoístico, quando da conjugação mútua de vontades.” Também André Ramos Tavares (2011; p.152) assevera que “A circunstância de a propriedade apresentar caráter dúplice, servindo ao individualismo e às necessidades sociais, impõe, pois, a necessidade de uma compatibilização de conteúdos dos diversos mandamentos constitucionais. Enquanto direito individual (art.5°, especialmente), o instituto da propriedade, como categoria genérica, é garantido, e não pode ser suprimido da atual ordem constitucional. Contudo, seu conteúdo já vem delimitado pela própria constituição, quando impõe a necessidade de que haja atendimento de sua função social, assegurando-se a todos uma existência digna nos ditames da justiça social.” Vicente Bagnoli (2013; p.79) afirma que: “O princípio da função social da propriedade está presente da Constituição de 1988, no art.5°, XXIII, e no art.170, III. Tal princípio vem confirmar o direito do indivíduo sobre a propriedade (princípio da propriedade privada), mas que ela deve cumprir sua função social, não mais aceitando o direito de propriedade em sua plenitude, típica do liberalismo, como constava nas Cartas de 1824 e 1981. A propriedade, portanto, é privada, mas deverá cumprir a sua função social, caso contrário o bem-estar da sociedade sobrepõe-se ao interesse individual”
O art.5°, inciso XXII da Constituição Federal afirma: “é garantido o direito de propriedade” ao passo que o inciso XXIII do mesmo artigo 5°, prevê: “a propriedade atenderá a sua função social”.
A norma constitucional faz tal distinção e isso se justifica pela existência de uma propriedade privada dotada de função individual, de outra espécie de propriedade, dotada de função social, cuja razão é histórica.
Nos ensinamentos de Fábio Konder Comparato177, a propriedade sempre foi vista como um meio de proteger o indivíduo e sua família de modo a prover-lhes subsistência, daí porque alçada à condição de garantia fundamental.
Ocorre que, modernamente, a propriedade deixou de ser o único mecanismo a assegurar tal proteção, passando a existir a garantia de emprego, os direitos sociais (educação, saúde, lazer) à previdência social e etc.
Dessa forma, enquanto instrumento para garantir a subsistência do ser humano, a propriedade privada assume a característica de direito individual fundamental, tornando-se função individual.
É o que se dá, por exemplo, com a previsão constitucional contida nos arts. 5°, XXVI, 183, 185, 189 e 191, in verbis:
Art.5°, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
______________________________________________
177 COMPARATO, Fábio Konder; Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade; in
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.
______________________________________________ Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. ______________________________________________ Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Estas normas constitucionais são endereçadas à proteção do indivíduo e sua família em caráter de subsistência, com vistas à dignidade do ser humano, ora do pequeno possuidor de imóvel urbano até 250,00m², ora do pequeno possuidor de terras e produtor rural (até 50 hectares) que ali estabelece sua moradia e empenha seu trabalho.
Em ambos os casos, estamos diante de uma proteção individual de caráter fundamental que, repita-se, assume a forma de função individual da propriedade.
É, portanto, propriedade dinâmica que se presta (em caráter teleológico) à subsistência do indivíduo e sua família. Justamente por essa razão que a proteção se estende impedindo-se a desapropriação desses imóveis seja para fins de reforma agrária e limitando a possibilidade de penhora.
Em contrapartida, tem-se o fato de que o título aquisitivo da propriedade rural permanece inegociável por 10 anos e, no caso do direito à usucapião urbana constitucional, limita-se o exercício desse direito a apenas uma vez.
Cabe notar, ainda, a consciente omissão da expressão “função social” nas normas constitucionais acima indicadas, tudo a demonstrar tratar-se, então, de uma função individual e não de uma função social da propriedade.
Por outro lado, não restam dúvidas de que o disposto nos arts.184 e 186 da CF/88, tratam claramente da função social da propriedade, vejamos in verbis:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
______________________________________________ Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores
Aqui, existe uma clara referência à função social da propriedade e das consequências que dessa inobservância haverá de se sujeitar o seu titular.
Algumas vezes o direito pode assumir concomitantemente a função individual e a função social da propriedade o que, em tese, até poderia gerar dúvidas sobre uma possível contradição, mas isso não deve ocorrer. No entendimento de Eros R. GRAU178 essa dicotomia funcional da propriedade se dá porque o regime jurídico da propriedade é definido pelo direito objetivo e não subjetivo.
Assim, ser titular do direito subjetivo179 é estar autorizado a praticar (ou não) um determinado ato, de modo que tal autorização jurídica deva ser exercida dentro
178 Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988. 17ªed. São Paulo: Malheiros,
2007, pp.241-242.
179 “Hans Kelsen (1996, p. 162) sustentava a inexistência de direitos subjetivos como uma categoria
jurídica. Afirmava que o direito subjetivo era o dever reflexo da sociedade em face do indivíduo e, quando considerado restritivamente, era o poder jurídico de fazer valer o não-cumprimento de um dever jurídico que o beneficiaria através da atuação estatal. Para Goffredo da Silva Telles Jr. (1977, p. 298), o direito subjetivo é uma permissão dada por meio de normas jurídicas. Não são faculdades do indivíduo, no sentido de agir ou não segundo seu interesse, porque ter a faculdade não significa
de certos limites impostos pelo próprio direito que pode, portanto, criar obrigações e/ou ônus. Logo, o direito subjetivo individual (ou facultas agendi) é uma permissão concedida para que o indivíduo possa agir conforme seus desígnios, mas que pode ser limitada, sofrer restrições e ônus conforme o interesse social.
Então, não é sobre a coisa ou objeto da propriedade que se incide a função, mas ao titular da propriedade, daí porque não existe qualquer contradição no fato do direito assumir, ora a função individual (propriedade dinâmica protetiva individual) ora a função social da propriedade (propriedade dinâmica sujeita ao interesse coletivo).
Transportando-se o conceito de função (dinamização da propriedade individual ou coletiva) ao conceito empresa oriundo do direito italiano e incorporado ao Código Civil no art.966180 enquanto atividade econômica organizada, exercida
ter o direito. Por exemplo, pode-se ter a faculdade de praticar atos ilícitos, mas ninguém tem o direito de praticá-los. Luis Recaséns Siches (1970, p. 140-147) resume os três significados que o conceito de direito subjetivo pode assumir. O primeiro deles é como dever jurídico, que recai sobre todas as pessoas e autoridades, de comportar-se de tal modo a interferir na liberdade de conduta do indivíduo, ou o reverso material dos deveres jurídicos de outros sujeitos, como, por exemplo, a liberdade de ir e vir e o direito de propriedade. Neste caso, o direito consiste na margem de conduta livre do sujeito, protegida pelo dever dos demais de abster-se de interferir nessa esfera de liberdade. Aqui o exercício desse direito não requer uma declaração de vontade, porque já está protegido e garantido pela norma jurídica. O segundo deles é o objeto ou conteúdo de uma conduta própria do sujeito titular da faculdade, ou pretensão. Estes direitos valem somente em face de determinadas pessoas, como ocorre no direito das obrigações. A pretensão consiste na situação que, por virtude da norma, uma pessoa ocupa em relação jurídica, de ter a sua disposição a faculdade de exigir de outra pessoa ou de outras pessoas determinadas o cumprimento de um dever jurídico, valendo-se do aparelho estatal, se necessário. A terceira possibilidade é o direito subjetivo como poder de formação jurídica. É a faculdade que a norma atribui a uma pessoa de determinar o nascimento, modificar ou extinguir certas relações jurídicas. O proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa. Em todos os casos a expressão direito subjetivo significa poder jurídico, de que a atividade do titular é determinante para o nascimento de direitos e surgimento de deveres. A doutrina reconhece que o conceito de direito subjetivo é um instrumento destinado a facilitar a operação do direito, através da reunião de diversos deveres em torno dessa categoria jurídica. Ao falar-se em propriedade, dispensa- se mencionar o que o proprietário pode fazer e quais são os deveres da sociedade em relação ao proprietário, como o de não impedir o uso pleno da coisa, entre outros.” In Eduardo TOMASEVICIUS FILHO. A função social da empresa. RT. Vol.810. Abr/2003 – DRT\2003\660, p.33.
180 Eduardo TOMASEVICIUS FILHO. A função social da empresa. RT. Vol.810. Abr/2003 –
DRT\2003\660, p.33, ao tratar da função social da empresa nos informa que:
“O novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro nem sequer a menciona. O Projeto de Lei 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiúza, acrescenta o § 2.º ao art. 966 do CC/2002 (LGL\2002\400), cujo teor é o seguinte:
Art. 966. omissis § 1.º omissis
§ 2.º O exercício da atividade de empresário, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes.
profissionalmente para a produção e circulação de bens e serviços, pode-se compreender adequadamente o pensamento de Eros Roberto Grau, para quem “a empresa é uma propriedade dinâmica composta pela conjugação de bens corpóreos e incorpóreos, organizados profissionalmente para produzir riquezas, daí porque é uma ‘fonte de poder’, uma função”181.
A função social da empresa.
Nos dizeres de Fábio Konder COMPARATO182 “a função social da empresa deve ser tomada, senão como um fundamento, como uma grande vertente do Direito Econômico”.
A promoção da função social da empresa183 é, de certo modo, o núcleo central dessa regra matriz, pois congrega o interesse dos agentes econômicos que se relacionam com a empresa184 e gravitam ao seu redor.
O anteprojeto de lei de reforma do novo Código Civil (LGL\2002\400), proposto pela OAB/Cesa, reproduz este § 2.º, indicando ser o mesmo § 2.º do Projeto de Lei 6.960/2002. Na Justificativa n. 59 do Projeto de Lei 6.960/2002, explica-se que a inclusão deste § 2.º, além de atender ao estabelecido no art. 170 da CF (LGL\1988\3), pretende compatibilizar o art. 966 com os arts. 421 e 187, colocando a função social e as cláusulas gerais da boa-fé e dos bons costumes como limitadores do exercício da atividade empresarial.
O Enunciado n. 53, aprovado nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, estabeleceu que, embora o novo Código Civil (LGL\2002\400) não mencione a função social das empresas, isso não significa que esta não existe.”
181 “[...] no momento
estático a propriedade é direito subjetivo; no dinâmico, função. Se pensarmos a propriedade dos bens de produção, em organização de tipo capitalista, aí teremos, nos dois momentos, a sociedade e a empresa. A sociedade – os acionistas – detém uma situação jurídica de pertinência. Já a empresa, detém o poder que dos bens sociais emergem. Daí podermos sustentar que a sociedade existe juridicamente enquanto situação subjetiva – direito – ao passo que a empresa existe juridicamenteenquanto fonte de poder – função. Desde tal verificação se abre uma vertente de largos horizontes, a ensejar o esboço da tese segundo a qual a sociedade é sujeito de direitos enquanto expressão do direito, ao passo que a empresa ocupa esta situação, nutrindo-se de subjetividade, enquanto fonte de poder”. GRAU, Eros Roberto; Elementos de direito econômico. São Paulo: RT, 1981, p.131.
182 Eros Roberto GRAU; A ordem econômica na Constituição de 1988; 12ª ed; São Paulo: Malheiros;
2007.; p.132.
183 Antes de tratarmos da função social da empresa, convém traçar a distinção entre empresas
sociais, responsabilidade social empresarial e função social da empresa. Nesse sentido: “Para fins jurídicos, a diferenciação conceitual entre empresas sociais, responsabilidade social empresarial e
Como ensina Waldírio BULGARELLI185 foi no âmbito das sociedades anônimas que o problema dos interesses convergentes na empresa e a sua responsabilidade social mereceram maior realce e por essa via se abriu o caminho para uma tomada de consciência sobre o tema geral da responsabilidade da empresa.
Foi de tal maneira espantoso o crescimento das companhias no século XX que, sobretudo no campo das empresas de maior porte, verdadeiros gigantes, chamadas por isso mesmo de macroempresas, acabou por se verificar uma separação entre a propriedade e o controle, conforme puseram em evidência, pioneiramente, Berle e Means, gerando entre outros problemas, o da proteção dos interesses dos acionistas minoritários.
função social da empresa é imprescindível para a correta subsunção dos fatos concretos ao ordenamento jurídico pátrio e para que o operador do Direito esteja inteirado do assunto, caso seja consultado por empreendedores sociais. A “Responsabilidade Social das Empresas”, como afirma Catarina Serra, é expressão recente, mas que já foi expressamente reconhecida por várias organizações internacionais, pelas instituições da União Europeia e existem redes de empresas mundiais e que discutem o tema, tais como a World Corporare Social Responsability, a Corporate Social ResponsabilityEurope e a Business for Social Responsability. A responsabilidade social trata- se de prática voluntária, não imposta por lei, assumida pelas empresas, para integrar “preocupações sociais e ambientais” em sua atividade econômica, tanto nas suas próprias operações, quanto na sua interação com a comunidade. Outrossim, além da diferença conceitual entre função social da empresa e responsabilidade social, também existe distinção entre os conceitos de empresas sociais e de atividades de responsabilidade social ou de sustentabilidade exercidas por sociedades empresárias comuns; em outras palavras, as empresas sociais não se confundem com as empresas socialmente responsáveis. Isso porque, de um lado, as empresas sociais desenvolvem como atividade econômica principal a comercialização de produtos ou o fornecimento de serviços destinados a solucionar alguma mazela social; por outro lado, a sociedade empresarial padrão, que possui responsabilidade social, caracteriza-se por manter atividade econômica de comercialização de produtos e serviços, sem que estes, necessariamente, tenham enfoque em efetivar direitos fundamentais sociais das pessoas que integram a população menos favorecida. Basicamente, enquanto as empresas sociais desempenham, de forma lucrativa, atividades econômicas voltadas diretamente para a solução de problemas sociais, as empresas socialmente responsáveis exercem sua atividade econômica principal e possuem, em paralelo, projetos focados para um ou todos os três pilares do desenvolvimento sustentável: social, econômico e ambiental, além de, constantemente, adotarem e disseminarem internamente um “código de ética” destinado a regulamentar a postura de seus funcionários e fornecedores.” In Letícia Caroline MÉO. Empresas sociais, função social da empresa e responsabilidade empresarial social. Revista de direito privado, vol.59/2014, DTR\2014\9650, p.193.
184 “É em torno da empresa, ademais, que gravitam vários agentes econômicos não assalariados,
como os investidores de capital, os fornecedores, os prestadores de serviço” – Fábio Konder Comparato. Direito Empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995, p.3
185
In Waldírio BULGARELLI. A teoria jurídica da empresa: análise jurídica da empresarialidade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.276-277.
Calixto SALOMÃO FILHO186 trata muito bem da questão quando defende a teoria do contrato organização para demonstrar que fundamentalmente, no âmbito do direito societário, a função social também se faz presente e tem por objetivo estruturar o melhor arranjo contratual possível que congregue os interesses de todos (shareholders e stakeholders) apaziguando os conflitos decorrentes desse feixe de contratos e relações jurídicas decorrentes, fazendo um contraponto entre as teorias puramente contratualista e institucionalista, para chegar ao seguinte raciocínio:
“O interesse social passa, então, a ser identificado com a estruturação e organização mais apta a solucionar os conflitos entre esse feixe de contratos e relações jurídicas. É nesse ponto que deve ser vista a diferença fundamental entre essa teoria [do contrato organização] e as anteriores [institucionalista versus contratualista].