6. Materials and Methods
6.2 Study of the microdosimetric kinetic model
Como acima referimos a opção do legislador para determinar os termos em que são proibidas as práticas desleais passou por estipular duas regras base para determinar a proibição.
Para além da distorção do comportamento económico, existe também necessidade de destacar o papel da diligência profissional nestas relações de consumo.
Esta reflexão relativa a proibição de práticas comerciais assenta na atuação das entidades no mercado, para com as outras entidades, e em especial no seu relacionamento para com os consumidores.
A diligência profissional114 definida na lei procura atender ao padrão de competência especializada dos profissionais.
Dir-se-ia que nestas relações estamos perante uma noção que afere a lealdade ou não, de determinada prática, pelo cuidado e diligência que se podem esperar de um profissional. E denota-se que o legislador menciona que no mercado interno devem existir práticas honestas, ou que obedeçam ao princípio da boa fé.
114
Nos termos da alínea h) do art.º 2 da Diretiva está definida como «o padrão de competência especializada e de cuidado que se pode razoavelmente esperar de um profissional em relação aos consumidores, avaliado de acordo com a prática de mercado honesta e/ou o princípio geral da boa fé no âmbito da actividade profissional.»
82 Desta ideia principal, quanto a esta contrariedade, perfilhamos o mesmo pensamento que defende Elsa Oliveira115, quando «(…) verificamos que este elemento está, naturalmente associado ao fornecedor ou prestador de serviços, e é avaliado em função do padrão de competência especializada e de cuidado que se pode razoavelmente esperar do profissional em relação ao consumidor, tendo em consideração os usos honestos praticados no âmbito da respectiva actividade (…)».
Necessariamente a diligência profissional será um padrão de competência especializada que se pode esperar de um profissional116. E a prática em causa tem uma referência não só nos ‘’usos honestos’’, como no princípio da boa fé nesta mesma atividade.
Esta diligência profissional é pois um critério fundamental para a determinação da deslealdade de uma prática comercial. E foi outro termo que a Diretiva trouxe de novo para a harmonização nos vários países da União Europeia.
Sendo o corolário máximo da defesa dos interesses económicos dos consumidores, o legislador determina que se um profissional atuar contrariamente aquela que tem de ser a sua conduta face à sua competência especializada, ou mesmo ao cuidado que se pode esperar dele, estará a cometer uma prática comercial desleal.
Autores há que defendem ser excessiva esta menção a uma competência especializada, mesmo penalizadora dos profissionais, tendo sido preferível que a Diretiva mencionasse apenas uma diligência que pudesse significar a correção que se pode esperar de um profissional nas suas relações com os consumidores, mas neste ponto discordamos de Fernandez Novoa117.
Isto porque perante as situações concretas de deslealdade de uma determinada prática, é fundamental que se proteja o consumidor pelo menos da violação
115 OLIVEIRA, Elsa – Práticas comerciais proibidas. Estudos Direito Consumidor. Coimbra: Centro
Direito Consumo, 2006/2007. N. 8. Pp. 151.
116 Idem.
117 FERNANDEZ NOVOA, Carlos - La Diretiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales.
Revista Autocontrol. Madrid: Asociación de Autocontrol de la Publicidade, 2006. N. 108. Maio. Pp. 16- 22.
83 daquilo que pode ser exigido a um profissional como um mínimo na sua atividade: que atue com diligência.
Concordamos que terá de se aferir esta diligência por recurso a um conceito que terá em conta elementos abstratos, partindo de expressões sobre ‘’aquilo que se pode esperar de um profissional’’, ou a ‘’prática de mercado honesta’’.
Estes quatro conceitos fundamentais (‘’distorção substancial do comportamento económico’’ do consumidor, ‘’diligência profissional’’, ‘’influência indevida’’ e o já anteriormente referido ‘’consumidor médio’’) têm como característica comum serem totalmente subjetivos e insuscetíveis de uma verificação objetiva por padrões científicos ou comprováveis.
Pela subjetividade destes conceitos, não deixamos de atender à necessidade que o legislador sentiu de interligar esta matéria da diligência de um profissional com outros conceitos, para melhor a poder explicar.
Isto não poderá ser entendido como um entrave para a aplicação destes conceitos aos profissionais, pois os elementos em causa auxiliam na devida interpretação para a aplicação prática dos termos, sendo assim fatores de habilitação.
Se alguém está habilitado a deter determinada atividade profissional terá obviamente de pugnar por ser diligente nesta, e por isso proteger as expectativas daquilo que o consumidor pode esperar do profissional, tendo em conta práticas honestas de mercado ou de boa-fé.
Daí que contenha também a Diretiva a menção de que a influência indevida do profissional sobre o consumidor, ou o convite a contratar, com atuações dos profissionais que são limitadas quando distorçam substancialmente o comportamento económico do consumidor, terá de ser punida.
84 Estas mesmas medidas podem vir a ser contrárias às exigências que se esperam da diligência profissional.
Não perfilhamos a ideia de que esta exigência seja demasiado pesada para os profissionais, porque é algo inerente para qualquer atividade económica.
Tendo necessidade de se encontrar um padrão mínimo de comparação e reprovação da diligência tida em conta em determinada prática note-se que o legislador, e bem, não optou por ter em conta o ‘’profissional médio’’, como fez com os consumidores, usando aqui outros termos para melhor definir a competência especializada que aqui é esperada.
E nesse sentido determinou concretamente os termos desta especificidade, não fazendo depender esta catalogação de outro qualquer critério.
Em relação à menção pela Diretiva na sua versão final de ‘’ prática de mercado honesta’’, salientamos uma nota de que esta não foi a proposta inicial apresentada à Comissão. Nesse sentido pronunciou-se Massaguer Fuentes118, ao mencionar que um dos termos que foi ponderado foi o de ‘’práticas normais de mercado’’.
Felizmente que esta ideia foi afastada, porque estar-se-ia a limitar muito mais a nomeação de tal ao ponderar esta possibilidade, já que seriam as entidades profissionais, empresas ou não, a ser determinantes para o que seria ‘’normal no mercado’’.
Atendendo à menção firmemente aqui usada, reportando-se às ‘’práticas de mercado honestas’’, existe um ponto de equiparação com o que já a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial119 mencionava desde 20 de
118 MASSAGUER FUENTES, José – El nuevo derecho contra la competencia desleal: la Diretiva
2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales. Navarra: Thomson-Civitas, 2006.
119
85 março de 1883, com as alterações revistas em Estocolmo a 14 de julho de 1967, no seu art. 10º bis120.
Pretende-se reforçar a indicação de que ‘’os usos honestos’’ servem para identificar se estamos perante uma prática desleal, coincidindo a decisão desta nomeação pela Comissão Europeia, com o que no mercado na área da concorrência desleal já se tinha vindo a defender121.
Atendendo em especial ao n.º 2 do artigo que acima transcrevemos, sublinhámos a expressão que melhor se adequa ao que agora é também preconizado pela Diretiva.
Importa ainda verificar-se que para além da já mencionada competência especializada - como padrão para a definição de uma diligência contrária às expectativas dos consumidores - e a menção de práticas de mercado honestas - um outro subcritério tem sido aqui mencionado: a avaliação da prática de acordo com o princípio geral da boa fé no âmbito dessa mesma atividade.
A menção aqui ao princípio geral da boa-fé, como um dos critérios autónomos de avaliação, que pode ser utilizado em consonância com o acima frisado, não existindo uma relação de dependência entre a boa-fé e a prática de mercado honesta.
120
«1) Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União protecção efectiva contra a concorrência desleal.
2) Constitui acto de concorrência desleal qualquer acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.
3) Deverão proibir-se particularmente:
1. Todos os actos susceptíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial ou comercial de um concorrente;
2. As falsas alegações no exercício do comércio, susceptíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial ou comercial de um concorrente;
3. As indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja susceptível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias.»
121 PAÚL, Jorge Patrício - Os pressupostos da concorrência desleal. Concorrência Desleal. Coimbra:
86 Por estes dois critérios numa determinada situação concreta, podemos aludir a cada uma delas, ou concomitantemente a ambas, para chegar ao desejável padrão da diligência profissional.
Estamos perante conceitos que não foram definidos ao pormenor pelo legislador, não cabendo nestes casos uma tarefa fácil aos tribunais dos Estados- membros, na sua aplicação, denotando-se uma diferenciação entre as hipóteses, já que estas podem não ser coincidentes.
De todo o modo a relação com o princípio geral da boa fé nesta matéria, não pode ser encarada na maior parte dos ordenamentos como um princípio em que seja novidade esta aplicação.
No ordenamento jurídico português, pelo recurso ao art. 227º, e ao art. 762º, n.º 2, do Código Civil, já a boa-fé era tida como critério objetivo no sustento da diligência profissional.
O que se reforça que em consonância com a diligência profissional, existe um papel para os códigos de conduta implicando claramente uma forma dos profissionais passarem a poder deter um modo efetivo de aplicar os princípios subjacentes à Diretiva em apreço, nomeadamente quando está em causa um domínio económico.
Recorde-se neste sentido o parâmetro 20122 do preâmbulo da Diretiva.
É relevante denunciar-se uma ligação entre a diligência profissional e a existência de códigos de conduta, preconizada pelo art. 10º da Diretiva.
122 «Em sectores onde a conduta dos operadores seja regulada por requisitos obrigatórios específicos,
estes requisitos devem contemplar também as obrigações em matéria de diligência profissional nesse sector.» Sendo «o controlo exercido pelos titulares de códigos ao nível nacional ou comunitário, no sentido de serem eliminadas as práticas comerciais desleais, pode evitar a necessidade de se instaurar uma acção de caráter administrativo ou judicial, devendo portanto ser encorajado. Com o objectivo de atingir um nível elevado de protecção dos consumidores, as organizações de consumidores poderão ser informadas e envolvidas na elaboração dos códigos de conduta.»
87 O controlo que estes códigos podem prover ao setor económico pode ser muito útil para o próprio apuramento da diligência profissional, numa determinada prática comercial, que a leve a ser tida como leal ou desleal.
Estes códigos de conduta sem dúvida que terão de ter em causa a proibição de práticas onde os profissionais violem direitos fundamentais dos consumidores, e mais facilmente podem tornar percetíveis as exigências que cabe a cada atividade cumprir, para que se possa avaliar a atuação ou não com a devida diligência profissional.
88
§7.º A necessidade de revisão do regime europeu de proibição de práticas comerciais desleais
Uma das maiores causas para que o objetivo de proteção dos consumidores perante práticas comerciais desleais, e o equilíbrio entre os agentes económicos tenha sido eventualmente defraudado por esta Diretiva, discute-se se foi a inclusão de uma cláusula geral de proibição, através da harmonização máxima.
Ultrapassada essa dificuldade na própria transposição do regime será tempo de rever as noções que ficaram subjacentes a esta aplicação, descortinando a necessidade de se afastar a menção de aferição da distorção do comportamento económico dos consumidores por um ‘’consumidor médio’’, quando ao longo dos anos, pela jurisprudência existente se verificou ser esta uma noção de extrema dificuldade para aplicação prática.
Os requisitos de informação a que a Diretiva faz referência devem ser aumentados e acautelados, por contraposição ao que não ficou definido na Diretiva quadro dos direitos dos consumidores.
Uma vez que aquela Diretiva peca no nosso entender por não se ter debruçado com mais rigor e especificidade em relação ao importante direito à informação para os consumidores.
A revisão sobre o regime relativo às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno sem dúvida que deverá reforçar os termos das informações a constar em cada relação, determinando patamares mínimos de proteção, especificamente nas relações contratuais.
O direito à informação123 deverá ser um dos maiores vetores para a determinação da deslealdade de uma prática, deixando de assentar tal apenas no comportamento económico do consumidor, e na diligência profissional.
A objetividade da conduta profissional das entidades também deverá ser um ponto a rever, para uma melhor e mais clara defesa de todas as partes envolvidas, e não uma defesa única de consumidores.
123 Neste sentido AUBY, Jean Marie; DUCOS-ADER, Robert – Droit de l’information. Paris: Dalloz,
89 Procurando basear as relações comerciais cada vez mais nos ditames da boa-fé, da liberdade contratual e da livre concorrência, em que nem sempre são os consumidores os únicos visados e prejudicados com determinadas atuações124.
Daí que deva ser ponderado um alargamento da noção de consumidor, e do âmbito de aplicação do diploma. Não necessariamente para uma versão que atente apenas a utentes, mas que vise também incluir aqui algo mais desafiante, como uma proteção de todos os intervenientes nas relações de consumo.
Nomeadamente que vise acautelar uma defesa das próprias empresas contra os seus concorrentes nos termos em que estas práticas comerciais desleais dirigidas a consumidores, também os prejudiquem.
Deverá procurar-se um desafio à altura da preocupação que as práticas desleais merecem no ordenamento jurídico europeu merecem. E numa ótica de se reunirem os diplomas legislativos existentes, para que num futuro próximo o fluxo de legislação seja menor, é importante que se unam forças na defesa e na prossecução de interesses comuns.
E uma vez que a defesa dos interesses económicos dos consumidores assumiu-se como o princípio subjacente a este regime, o alargamento à defesa dos interesses que esse comportamento económico distorcido pela falta de informação leve, deverá ocorrer. Promovendo-se assim também uma maior defesa dos concorrentes visados, o que mesmo já ocorrendo indiretamente, poderá sem dúvida ser alargado numa revisão do regime.
Os entraves que do preambulo desta Diretiva se pretendiam dissolver - no sentido da unidade do regime, afastando a fragmentação existente de legislação, permitindo também às empresas conhecerem o quadro jurídico com que podem contar - devem ser revistos125.
124
RIBEIRO, Joaquim Sousa – O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da
liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999.
125 SANTOS LÓPEZ, Óscar - La diretiva sobre practicas comerciales desleales: antecedentes, descripción
y comentario crítico. Revista Portuguesa de Direito do Consumo. Coimbra: Associação Portuguesa de Direito do Consumo. N.º 47. Set. 2006. p. 15 e ss.
90 Provavelmente o método legislativo utilizado irá evoluir e poderá aquando de uma revisão do diploma, já não vir a ser o mesmo. Assim como os termos em que esta proteção está assente - sem limitações na utilização de noções de complexa aplicação na prática – poderão evoluir e modificar-se.
É no entanto muito precoce uma certeza quanto a tal, pressupondo-se apenas uma antevisão de evolução normal do direito em apreço.
Deverá ainda ser preconizada uma melhor e maior eficácia do regime, atendendo ao momento económico que a Europa vive, podendo salvaguardar-se a prossecução de um objetivo de empreendedorismo no mercado único europeu.
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