6 Discussion of the methods
6.1 Study design and internal validity
Há muito se fala em crise da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado. Historicamente, a humanidade conheceu a alternância da influência do Direito Público sobre o Privado e vice-versa. Não houve, como atualmente se pode verificar, evolução linear de tais pre- ponderâncias, percebendo-se, ao contrário, movimento que pode ser denominado cíclico ou pendular.5
Tradicionalmente, entende-se que a divisão se deve em razão da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro caso diria respei- to às coisas do Estado (Direito Público), enquanto que o segundo se referiria ao interesse de cada um (Direito Privado).6 Em formulação
alternativa, um pouco mais sofisticada, pode-se dizer que o “Direito Privado coincide com o âmbito dos direitos naturais e inatos dos indi- víduos, enquanto o Direito Público é emanado pelo Estado, dirigido a finalidades de interesse geral”.7
Assim, inicialmente, na Grécia havia mesmo interpenetração entre o Direito Público e o Direito Privado, uma vez que os cidadãos partici- pavam das decisões que envolviam interesses da comunidade por meio
5 FACCHINI Neto, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003. p. 15.
6 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 335.
7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: Tendências. Revista dos
da votação de leis e de julgamento de seus semelhantes em processos públicos. Por outro lado, em Roma havia separação um tanto mais evi- dente entre as duas esferas, considerando-se que havia pouca partici- pação direta dos cidadãos na esfera pública.8
Durante a Idade Média, pode-se dizer ter havido uma certa absor- ção do público pelo privado, em razão da relevância da propriedade pri- vada territorial sobre os demais institutos econômico-político-jurídicos. Tendo por certo que os senhores feudais exerciam verdadeira função pública sobre os demais habitantes de seus feudos, estabelecendo regras obrigatórias, arrecadando tributos e julgando servos, é eviden- te que do direito de propriedade é que derivavam o poder político e o prestígio social.9
Em torno do século XVIII, a dicotomia Direito Público adversus Direito Privado volta a se acentuar. “O Direito Público passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estruturação e fun- cionamento, ao passo que o Direito Privado é compreendido como o ramo do direito que disciplina a sociedade civil, as relações intersubje- tivas e o mundo econômico (sob o signo da liberdade)”.10
Dessa forma, em prosseguimento à dicotomia que se acentuara no século anterior, no século XIX, durante a denominada Era das Codificações, o Código Civil assume o papel de Constituição do homem comum, pois que delineia sobretudo o âmbito de proteção à proprieda- de privada11e às relações contratuais, os dois baluartes mais podero-
sos do liberalismo então vigente.
Pode-se afirmar ainda, com segurança, que característica marcan- te daquele século de codificações foi o individualismo que pautou as relações humanas.12Não foi senão com o advento das longas constitui-
8 FACCHINI Neto, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. Cit., pp. 15-16.
9 FACCHINI Neto, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 16. 10 FACCHINI Neto, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do
direito privado. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 17. 11 Voltaire assim inicia o verbete “Propriedade” de seu “Dicionário Filosófico”: “‘Liberty
and Property’ é o grito inglês. ‘Saint George est mon droit, Saint Dennis est mon joie’ é o grito da natureza. O primeiro vale mais”. VOLTAIRE, Dicionário Filosófico. São Paulo: Editora Martin Claret, 2003. p. 436.
12 A ponto de Gioele Solari afirmar, em 1911 que ‘o direito de ser homem contém o direito que ninguém me impeça de ser homem, mas não o direito a que alguém me ajude a con- servar a minha humanidade’, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa
Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 74.
ções de caráter social (das quais, a mais influente, de Weimar, data de 1919) que os ordenamentos jurídicos passaram a, de maneira inversa, solidarizar o Direito Privado. Ou seja: foi necessária a incorporação de conceitos tipicamente de natureza privatística na Constituição (docu- mento de natureza pública) para que o Direito Civil encontrasse, por meio da aplicação constitucional, sua linha menos individualista e, por assim dizer, mais social.
Uma das mais curiosas conseqüências dessa interpenetração dos denominados Direitos Público e Privado é que novos territórios estão sendo incluídos dentro das tradicionais fronteiras do Direito Privado, o que constitui talvez o aspecto mais atraente desta investigação.13
Aliás, após a experiência de crescente prestígio do Direito Constitu- cional, que caracterizou sobretudo a segunda metade do Século XX, a aproximação entre as duas esferas, pública e privada, já está madura.14
Acerca do tema, assim se manifesta Maria Celina Bodin de Moraes:15
Com cada vez maior freqüência aumentam os pontos de con- fluência entre o público e o privado, em relação aos quais não há uma delimitação precisa fundindo-se, ao contrário, o interesse público e o interesse privado. Tal convergência se faz notar em todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em substituição aos arcaicos modelos autoritários, seja na elaboração da categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja, no que tange aos institutos privados, na atribuição de função social à propriedade, na determinação imperativa do conteúdo de negócios jurídicos, na objetivação da responsabilidade e na obrigação legal de contratar. Contemporaneamente, questiona-se, contudo, se subsiste utilida- de em se analisar a possível distinção entre o Direito Público e o Direito Privado. Com a clareza e poder de síntese habituais, assim se manifes- ta Miguel Reale:
A nosso ver, a distinção ainda se impõe, embora com uma alte- ração fundamental na teoria romana, que levava em conta apenas
13 Assim se pronuncia Michele Giogianni, em O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 38.
14 GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 54. 15 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit., p. 25
o elemento do interesse da coletividade ou dos particulares. Não é uma compreensão errada, mas incompleta. É necessário, com efei- to, determinar melhor os elementos distintivos e salientar a corre- lação dinâmica ou dialética que existe entre os dois sistemas de Direito, cuja síntese expressa a unidade da experiência jurídica.
Há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre o Direito Público e Privado, uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rígidos (...). (grifos do autor)
Mais adiante, esclarece com relação à distinção no tocante ao con- teúdo:16
O conteúdo de toda relação jurídica é sempre um interesse, tomada a palavra na sua acepção genérica, abrangendo tanto os bens de natureza material como os de ordem espiritual. O que caracteriza uma relação de Direito Público é o fato de atender, de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral. É o predomínio e a imediatidade do interesse que nos permite caracterizar a “publicidade” da relação.
E quanto à distinção com relação à forma:17
Por outro lado, existem, como vimos, relações intersubjetivas, em virtude das quais um indivíduo tem a possibilidade de exigir de outro a prestação ou a abstenção de certo ato.
Ora, há casos em que as duas partes interessadas se acham no mesmo plano, contratando ou tratando de igual para igual. Em outros casos, uma das partes assume uma posição de eminência, de maneira que há um subordinante e um subordinado.
Assim, podemos concluir que nos casos em que as partes (ainda que uma delas seja o Estado) estejam no mesmo plano (de coordena- ção, portanto), estar-se-á diante de uma situação regida pelos princí- pios do Direito Privado. No entanto, caso uma das partes tenha, em determinada relação particular, posição de superioridade sobre a outra
16 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Cit., pp. 336-337. 17 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Cit., p. 337.
(de subordinação), tratar-se-á de situação regida pelas normas de Di- reito Público.
Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta, com razão, a tese de que tem se tornado progressivamente mais difícil distinguir o Direito Público do Privado de forma absoluta:18
A unidade do fenômeno social e do ordenamento jurídico exige o estudo de cada instituto nos seus aspectos ditos privatís- ticos e publicísticos. A própria distinção entre direito privado e público está em crise. Esta distinção, que já os Romanos tinham dificuldade em definir, se substancia ora na natureza pública do sujeito titular dos interesses, ora na natureza pública e privada dos interesses. Se, porém, em uma sociedade onde é precisa a dis- tinção entre liberdade do particular e autoridade do Estado, é pos- sível distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do interesse público, em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um interesse particular que seja completamente autô- nomo, independente, isolado do interesse dito público.
Neste particular, em primeiro lugar, e a título de síntese, podemos constatar que:
a) não resta dúvidas de que o Direito Privado perdeu o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para “socializar-se”;19
b) essa socialização não significa que o Direito Privado tenha perdido territórios; ao contrário, pode-se dizer que adquiriu novos impondo o uso de seus instrumentos à atividade eco- nômica do Estado e entes públicos;20
c) não há propriamente o que se pode chamar de “crise” do Direito Privado, como propugnam alguns, exceto no sentido de modificação de velhas estruturas, de modo que é inade- quado afirmar que o Direito Privado esteja em “declínio”.21
d) da mesma forma que o Direito Privado “publicizou-se”, há que se admitir uma certa “privatização” do Direito Público,
18 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., pp. 52-53.
19 GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 49. 20 GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 55. 21 GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 55.
especialmente no que diz respeito à inclusão de normas outrora típicas de direito privado na Constituição;
e) é um equívoco imaginar que haja, hoje, antítese entre o Direito Público e o Direito Privado. Afinal, o Direito Positivo não se compõe de substâncias diferentes, que sejam estra- nhas entre si. A principiologia básica, fundamental, informa todos os ramos do Direito. Há conjunto de princípios onipre- sentes na esfera do dever-ser jurídico.22
É diante de tais motivos que se pode afirmar que o Código Civil perdeu o papel de Constituição do Direto Privado que lhe era atribuída no século XIX. Contribuiu para esse fato o surgimento dos microssiste- mas, com a edição de estatutos específicos (dentre os quais podemos mencionar a LDA), conforme se observou ao longo do século XX.
“Em face dos microssistemas, o Código Civil perderia mais e mais a sua posição hegemônica, em nada servindo, por conse- qüência, as propostas de uma nova codificação, desesperada e vã tentativa de unificar interesses jurídicos múltiplos, díspares, insuscetíveis de recondução a um núcleo normativo monolítico”,23
afirma Gustavo Tepedino. E adiante acrescenta: “a proliferação das leis especiais, segundo a mesma análise, seria reflexo da ine- lutável multiplicação de grupos sociais em ascensão, de corpora- ções, e de centros de interesses novos e diversificados que passa- ram a habitar o universo jurídico”.24
É nesse cenário, entretanto, que a Constituição Federal encontra sua vocação de unificadora do sistema. Com a clareza habitual, Gustavo Tepedino arremata sobre a questão:25
Diante do novo texto constitucional, forçoso parece ser para o intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição.
22 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Cit., pp. 97-98.
23 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Temas de Direito Civil, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 12.
24 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 12.
25 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 13.
De modo que, reconhecendo embora a existência dos mencio- nados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil. É possível observar que a constitucionalização do direito levou ao ingresso, na Constituição Federal, de dispositivos relacionados ao direito autoral até então inéditos em sede constitucional (art. 5º, XXVIII, por exemplo). Pelo exposto, torna-se reforçada a exigência her- menêutica de se ler a LDA sempre sob o prisma da Constituição Federal, especialmente no que diz respeito à aplicação, entre os parti- culares, dos direitos fundamentais previstos em seu texto.