Um segundo grupo de doutrinadores dá interpretação diversa ao artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93, entendendo que a responsabilidade pelos encargos decorrentes de eventos imprevisíveis e alheios à vontade das partes deve ser repartida entre o concedente e o concessionário.198
Sustentam que o ônus pela ocorrência de um fato que não era previsível quando da pactuação, ou cujas consequências não poderiam ser dimensionadas e cette charge extra-contractuelle, mais une proportion arbitrairement fixée par le juge (en fait, celui-ci a en moyenne fixé cette indemnité autour de 80% de cette charge). (WALINE, Marcel. Traité élémentaire de droit
administratif. 6 ed, Paris: Recueil Sirey, 1950, p. 391).
197 No original: “Mais l’administration doit prendre à son compte une partie des charges extracontratuelles (c’est-
à-dire pertes nettes, déficit net de la periode extracontractuelle), non seulement parce que le cocontractant a droit à un certain équilibre financier, mais parce que la faillite qu’il risquerait de subir compromettrait la continuité du service. En conséquence, si l’administration contactante ne parvient pas à s’entendre avec son partenaire sur une révision du contrat ( à laquelle le juge invite d’abord les partes à s’efforcer de próceder), elle doit aider son cocontractant en prenant à sa charge une partie du déficit de celui-ci, sou la forme d’une indemnité dímprevision à laquelle le juge la condamnera (et qui pratiquement couvre la plus large parte du déficit).(DEVOLVÉ, Pierre. Droit publique de l’economie. Paris: Dalloz, 1998, p. 619).
198 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 104 e Lúcia Valle Figueiredo (Extinção dos contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 109).
que não decorreram da atuação de qualquer um dos contratantes, não pode ser integralmente suportado por apenas um deles, mormente porque a prestação dos serviços públicos concedidos corre por conta e risco do concessionário, diferentemente do que acontece com os outros contratos administrativos.
Segundo esses autores, o artigo 65, II, “d” da Lei 8.666/93 não poderia ser aplicado às concessões de serviço público da mesma forma com que é aplicado aos demais contratos administrativos, pois a sua interpretação deve ser feita levando-se em consideração a Lei nº 8.987/95, lei especial em relação à lei geral de licitações e contratos administrativos.
Como a Lei nº 8.987/95 define a concessão como uma transferência da prestação de um serviço público a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas que desempenhará a atividade “por sua conta e risco”, caberia ao concessionário, nos casos em que se verificasse a ocorrência de álea econômica extraordinária e extracontratual, pleitear ajuda suficiente para lhe minorar os prejuízos, de forma a permitir o cumprimento do contrato, garantindo a prestação do serviço público concedido.199
Essa solução também considera a preservação do interesse público na realização do acordo do qual decorre a necessidade de continuidade da prestação do serviço contratado. Por essa razão, a Administração Pública é chamada a garantir a prestação do serviço todas as vezes em que eventos não previstos alterem a economia do contrato, colocando em risco sua prestação dada a excessiva onerosidade.
Como os eventos que alteram a economia do contrato são imprevisíveis – ou de consequências imprevisíveis – não podem ser predeterminados pelas partes, cabendo ao concessionário a prova do desequilíbrio e de sua repercussão sobre a economia do contrato para, somente após, ter direito à recomposição do prejuízo sofrido.
Para se realizar a repartição dos ônus que recaíram sobre o contrato, faz-se necessária a verificação da repercussão do evento em relação a cada um dos contratantes.
A recomposição da equação econômico-financeira deverá levar em conta a nova situação gerada pelo evento para ambos os contratantes, não apenas em
199 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
relação à equação econômico-financeira inicialmente pactuada. Aplica-se o princípio da equidade, verificando-se as consequências do evento danoso sobre os aspectos econômicos atinentes a cada uma das partes.
A situação é diversa daquelas que ensejam a aplicação da teoria do fato da Administração ou das hipóteses de alteração unilateral dos contratos, nos quais a própria Administração Pública gera o gravame para o contratado.
A previsão de responsabilidade pelo risco decorrente das áleas econômicas extraordinárias, para os adeptos dessa corrente, segue, no direito brasileiro, a solução francesa, de forma que o equilíbrio econômico-financeiro será recomposto apenas se o evento for imprevisível, alheio à vontade das partes e apto a gerar um gravame maior do que a remuneração do contratado possa suportar, pois apenas nessa hipótese a continuidade da prestação do serviço estaria em risco.200
Na realidade, o artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93 permite a realização de alteração contratual, por acordo das partes, para introduzir no pacto a nova realidade trazida pelo evento, restabelecendo a relação entre as vantagens e encargos inicialmente estabelecidos em face dessa nova realidade.
A lei não exige, para estas hipóteses, que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro se dê de maneira concomitante à ocorrência do evento. Não poderia fazê-lo, vez que não há como se verificar, de antemão, as consequências do fato sobre a economia do contrato. A recomposição é feita a posteriori para compensar os prejuízos já sofridos.201
Na realidade, há dois eventos distintos: o da recomposição pelos danos já suportados por aquela parte que primeiro arcou com as consequências econômico- financeiras da ocorrência do evento e o da celebração de novo acordo para a preservação da equação econômico-financeira, garantia da continuidade da prestação do serviço público concedido.
A alteração contratual, permitida pelo dispositivo legal, não pode desnaturar a natureza do contrato e seu objeto, sob pena de burlar o princípio da licitação. Ela deve, tão-somente, internalizar o evento danoso em razão de sua definitividade, distribuindo os ônus dele resultantes para restabelecer a equivalência da equação econômico-financeira inicialmente estabelecida.
200 Inclusive em relação às conseqüências.
201 Isto não significa que a recomposição não deva ser feita de maneira imediata, mas apenas que haverá um
lapso temporal entre a ocorrência do evento e o fim do procedimento de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro rompido.
A previsão desse dispositivo legal diz respeito à hipótese de o evento danoso ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato não ser transitório. Nesse caso, o simples ressarcimento do concessionário pelos prejuízos sofridos não será o bastante. A alteração do acordo mostra-se necessária para espelhar a nova realidade fática no contrato, recompondo a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida.
Nos casos em que os ônus gerados pela ocorrência do fato imprevisível sejam tão grandes que impeçam o concessionário de executar o ajustado, a Lei nº 8.666/93 avança em relação à construção francesa, permitindo a realização de alteração do contrato pelas partes, para restabelecer a relação inicial entre encargos e vantagens sem a necessidade de se recorrer a um juiz. A solução clássica do direito francês, para esses casos, consiste na rescisão do acordo celebrado, sob o argumento de que um novo contrato deverá ser celebrado, uma vez que houve alteração na situação de fato subjacente ao contrato.
O dispositivo legal determina, ainda, a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos quando o evento for retardador de sua execução ou quando a impedir. Contudo, nas hipóteses em que os fatos imprevisíveis incidentes sobre as concessões inviabilizem o contrato, fazendo com que seu objeto se torne juridicamente impossível ou ilícito, a única solução é sua rescisão, conforme previsão do artigo 78, inciso XVII da Lei nº 8.666/93.
O evento extraordinário que impede, de maneira definitiva, a execução da avença, não enseja a recomposição do equilíbrio econômico financeiro, pois há uma impossibilidade fática de se executar as prestações pactudas. O contrato será desfeito, sem ônus para as partes, não havendo como se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, por impossibilidade da prestação.
Nesse sentido, é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao distinguir álea econômica da força maior. Afirma que, em ambos os casos, estão presentes um fato estranho à vontade das partes, inevitável e imprevisível. Não obstante, na álea econômica, esse fato não impede a execução do acordo, havendo apenas uma oneração econômica da parte na execução de sua parcela. Já no caso de força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta da execução da prestação em razão da ocorrência do evento.202
202 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 283-285.
Como a recomposição do equilíbrio rompido é sempre realizada após a ocorrência do dano, o concessionário sempre arcará, pelo menos inicialmente, com os encargos do evento o que, impende reconhecer, influencia a composição do preço, em virtude do risco a que o particular se expõe.
A diferença na adoção da primeira ou da segunda corrente, nesse ponto, está no valor incorporado pelo concessionário à proposta, para fazer frente aos gastos extras porventura advindos de eventos imprevisíveis e extraordinários. O quantum agregado ao preço dependerá da circunstância de ser a responsabilidade pelo evento suportada apenas pelo concedente ou se será repartida com o concessionário.