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No início da Modernidade, as guerras religiosas do século XVI mostraram aos pensadores da Idade Moderna que não havia uma organização natural da sociedade51. A reforma afastara o Deus católico do Deus protestante. O pensamento teológico não era mais capaz de estruturar a ordem como o fizera na Baixa Idade Média. Era tarefa dos pensadores modernos, a partir de uma razão da consciência individual abstrata, construir um direito ideal, como dever ser52.

Para tal projeto não eram suficientes apenas princípios. Mostrava-se necessário um extenso programa de regras e leis sistematizadas e coerentes para possibilitar uma ordem social efetiva, que se devia apresentar como uma decomposição natural de uma sociedade constituída por homens iguais em dignidade, que teriam de se respeitar mutuamente.

O direito devia ser eficaz e útil para assegurar a liberdade, a igualdade ou mesmo a segurança e a propriedade dos indivíduos. Era o direito do jusnaturalismo moderno, em que os únicos princípios evidentes estavam ligados ao homem como portador de direitos naturais53.

O próprio Estado encontrava sua justificativa na vontade de todos os indivíduos, sintetizada em leis gerais e abstratas nas quais se representava a vontade

51 _{LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História — Lições Introdutórias. São Paulo: Max Limonad,}

2002, p. 179.

52 _{VILLEY, Michel. Des delites et peines dans la philosophie du droit naturel classique. In: Archives de}

Philosophie du Droit. Tomo 28, Paris: Editions Sirey, 1983, pp. 182-203, p. 181.

53 _{GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo}

geral da nação54. Com isso, a lei mostrou-se, para os jusnaturalistas, como a garantia formal da compatibilização de liberdades de indivíduos iguais por natureza.

Na Idade Contemporânea, o projeto moderno de ordem idealizada como

dever ser, após o primeiro iluminismo e as revoluções industrial e francesa, foi concretizado por meio do movimento constitucionalista e codificador. A ordem social não estava mais em costumes, em estudos doutrinários ou em leis esparsas, mas num sistema organizado por Constituições e Códigos reunidos num mesmo ordenamento jurídico para cada Estado Nacional. O direito como dever ser transformou-se em realidade social por meio de leis positivadas55.

No campo do conhecimento, a valorização, pelo iluminismo, da razão ligada à experiência, ao concreto e ao verificável foi exacerbada pelo positivismo, que passou a conhecer tudo a partir de fatos, pretendendo desvincular-se de qualquer concepção metafísica ou tradicional. O saber só era possível com base em verdades verificáveis e demonstráveis, o que, aliado à Revolução Industrial, impulsionou a sociedade do século XIX para crescentes funcionalização e especialização.

No ambiente do positivismo, a ordem jurídica não podia ser apenas dever

ser, mas afirmar-se como fato social, econômico, histórico ou como lei posta pelo Estado, como uma vontade concreta da soberania. O direito só se afirmaria como ciência social se fosse uma realidade e um conhecimento positivo baseado em fatos sociais ou em leis positivas56.

O direito moderno, que se afirmara como um projeto de sistema de ação e saber coerente, era impelido pelo positivismo a um domínio científico dos fatos, fracionando-se em saberes e ramos autônomos. No século XIX, essa especialização de conhecimento construiu abismos entre os diferentes ramos do direito. Embora ainda estruturados sobre uma base comum, o conhecimento jurídico caminhou numa progressiva diferenciação que obscureceu o conjunto e focou as diferenças entre cada uma das novas áreas que se criavam no direito.

As escolas positivistas geraram uma tensão advinda de que, enquanto a humanidade, a sociedade e o mundo moral do direito moderno haviam sido

54 _{ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 48.}

55 _{VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de la Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 2002, p. 69 e seg..} 56 _{Idem. Ibidem.}

construídos a partir da ideia de liberdade e indeterminação, o ideal da ciência positiva impunha reduções de tais realidades a leis causais, deterministas e logicistas.

A dinâmica do positivismo levou a que o direito e a ciência jurídica progressivamente fossem se apoiando em conceitos e construções cada vez mais abstratas e estruturadas segundo o modelo de uma lógica matematizada. Foi assim que o positivismo-cientificista da escola das Pandectas afirmou-se no direito civil e iniciou-se a dogmática do delito no direito penal, um gérmen que redundou no neopositivismo e em seus sistemas estruturados em pura lógica.

O direito e a ciência jurídica pouco a pouco iriam perdendo o compromisso com o seu conteúdo e transformando-se em pura forma. Os valores e a substância das leis foram completamente relativizados e entregues ao poder político. No direito, o poder político podia preencher esses modelos positivistas e neopositivistas com o conteúdo que lhe aprouvesse, porque a objetividade típica das ciências naturais era neutra e desconhecia valores. O limite da teoria era apenas o seu objeto; no caso do direito, as normas, as leis positivas e os fatos, conforme a escola.

A teoria geral do direito direcionava-se a dar coerência e aplicabilidade à vontade do poder político por meio de um sistema jurídico que tinha seus valores determinados pela autoridade, qualquer que ela fosse. A teoria do direito transformara- se em mera lógica e em conceitos vazios à espera de um poder para lhes dar sentido. Era a teoria pura do direito, apartada de preocupações éticas, morais ou quaisquer outras estranhas ao seu objeto.

Essa teoria pura do direito revelou-se emblemática do pensamento neopositivista no direito. Especialmente, na América do Sul, Kelsen teve marcante influência, levando Brimo a afirmar que nos países de tal continente Kelsen conta com

discípulos mais kelsenianos que ele mesmo57.

O objetivo da teoria pura do direito foi desenvolver uma ciência jurídica livre de elementos estranhos advindos da ética, da política ou mesmo das ciências naturais58. O conteúdo dessa teoria poderia ser qualquer um, já que a teoria pura do

57 _{BRIMO, Albert. Les Grands Courants de la Philosophie du Droit et de l´état. Paris: A. Pedone, 1978, p. 319.} 58 _{WARAT (WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,}

1995, p. 249) fala em 5 níveis de purificação: 1) política e ideológica; 2) antijusnaturalista; 3) antinaturalista ou anticausalista; 4) intranormativa; 5) monista ou antidualista.

direito é uma teoria do direito positivo – do direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do direito, não interpretação de normas jurídicas particulares, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação59. Kelsen procurou métodos próprios para diferenciar a ciência do direito das outras áreas do conhecimento, centrando-se apenas em seu objeto.

Para a teoria pura, revelou-se fundamental a oposição entre ser e dever ser. Os conceitos jurídicos advêm do dever ser — sollen — e não no ser — sein. Assim, um ato ou procedimento jurídico relevante não pode ser entendido apenas a partir do espaço e do tempo, mas sim a partir de um sistema jurídico de normas como dever ser. A ciência do direito consiste, para Kelsen, num sistema de normas a partir do qual os atos são qualificados e se estabelece o seu sentido como lícito ou ilícito.

Normas jurídicas são descrições típicas de conduta que se apresentam como pressupostos lógicos para a aplicação de uma sanção como penas ou atos de execução. Em outras palavras, concebem-se as normas como mandamentos hipotéticos de coação.

Para as normas jurídicas, não vale o princípio da causalidade, e sim o da imputabilidade. Logo, o direito não se rege por regras do tipo se é A, é B, mas se é A, deve ser B. A norma jurídica imputa, para Kelsen, uma sanção em decorrência de uma conduta ou de um fato. A norma apenas indiretamente indica qual a conduta a ser seguida, de modo a se evitar uma sanção a ser imposta pela autoridade.

O ilícito, por sua vez, nada mais é do que o pressuposto ou a condição para a aplicação de uma sanção determinada pela ordem jurídica. Somente pelo fato de uma

ação ou omissão determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um ato de coação estatuído pela mesma ordem jurídica é ela qualificada como ilícito ou delito60.

Um ato seria ilícito por se tratar de algo proibido e sancionável, mas não por se caracterizar como algo reprovável socialmente61.

Para Kelsen, intimamente relacionado com o ilícito estava o conceito de dever jurídico; eis que esse último pressupõe a existência de uma norma válida

59 _{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado —}

Editor, sucessor, 1974, p. 17.

60 _{Idem. Ibidem. p. 166.}

61 _{KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes;}

ordenando uma conduta. No que concerne às normas jurídicas, referem-se à conduta de dois indivíduos, pelo menos: o indivíduo que comete ou pode cometer o delito e o

indivíduo que deve executar a sanção62.

Existe, assim, um dever de aplicar a sanção por um órgão do Estado e um

epifenômeno do dever ser da sanção63, consistente na conduta por meio da qual o delito e a consequente sanção são evitados. A norma jurídica divide-se, assim, em duas outras separadas por dois enunciados de dever ser: um no sentido de que o sujeito deve observar certa conduta, e outra no de que um órgão do Estado deve executar uma sanção no caso de a primeira ser descumprida. Por ser a norma que obriga a uma conduta mera decorrência da que estabelece a sanção a ser aplicada por uma autoridade, essa última seria uma norma primária, e a outra, uma norma secundária.

O dever jurídico assumiu em Kelsen um caráter instrumental, seja como forma de evitar a sanção – norma secundária – seja como determinação da imposição da sanção – norma primária. O dever não guardava qualquer relação com um impulso para uma conduta prescrita:

Assim sucede com a suposição de que o dever jurídico é um impulso ínsito ao homem, uma impulsão para uma conduta que ele sente como prescrita, a vinculação por uma norma natural ou divina que lhe é inata e cuja observância a ordem jurídica positiva se limita a garantir, estatuindo uma sanção. Ele não é, porém, senão a norma jurídica positiva que prescreve a conduta deste indivíduo pelo fato de ligar à conduta oposta uma sanção64_.

Na concepção cientificista de Kelsen, a norma como objeto do estudo dos juristas sobre textos editados pela vontade soberana é sobretudo uma ordem para a imposição de uma sanção. A norma para Kelsen era, assim, assunto para especialistas que a partir delas formulam proposições científicas de dever ser. Também não se dirige diretamente para os cidadãos, sujeitos (subordinados) na terminologia kelseniana, mas à autoridade que tem o dever de impor a sanção.

Essa concepção de direito fornecia instrumental para a organização e a hierarquização de um sistema de normas a ser imposto pelas autoridades, ficando os cidadãos em segundo plano. Todavia, o problema se potencializa quando se verifica que a produção de normas pelo Estado segue um padrão de conveniência imediata dos

62 _{Idem. Ibidem. p. 63.} 63 _{Idem. Ibidem. p. 65.}

64 _{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado —}

interesses burocráticos. Sobre o tema, García de Enterría65

apresenta uma reflexão claramente procedente:

Fica assim confessado de forma paladina que a Administração, com sua omnipresente potestade regulamentária e como formuladora de projetos de lei, introduz com normalidade novas normas de cuja necessidade e ainda de cujo alcance real, por referência à regulação existente, não é sequer consciente, e pode concluir-se agora que nem interessa ser. Parece como se a Administração vivesse

mais comodamente num mundo de incerteza normativa. O poder normativo atua assim não correspondendo a uma necessidade objetiva e geral cuidadosamente sopesada, mas por impulsos imediatos e apenas meditados, ou seja, para resolver problemas concretos, sentidos normalmente mais que como uma necessidade pública surgida na sociedade abstratamente considerada, pelo impulso imediato e nada meditado, como vemos, dos serviços burocráticos.

O que se tem é o somatório de um sistema sintático que objetiva operacionalizar o direito, deixando-o aberto a qualquer conteúdo, com um descompromisso na elaboração de normas (regras) que atendem sobretudo a interesses imediatos e irrefletidos da Administração. É evidente o distanciamento dessas normas jurídicas dos indivíduos que são incapazes de conhecê-las diretamente, seja pela sua inaptidão técnico-científica, seja por serem meros objetos de uma ordem de imposição de sanções. Com o advento da regulação, o problema se agrava, porque o volume de produção normativa oferece obstáculo cognitivo até mesmo para os especialistas. Que dizer, então, do cidadão?

1.4 O dever para além do positivismo e a crise do legalismo e emergência da