6. Beskrivende sammenhenger
6.1. Strukturell integrasjon
A preocupação com uma justiça célere, justa e eficiente não é problema
que assolapa apenas o Brasil. Nos Estados Unidos da América do Norte, o
escopo das regras federais de processo civil (Federal Rules of Civil Procedure),
anuncia, na regra 1, que as disposições constantes daquele instrumento governam
o processo e os procedimentos de todas as ações civis em todas as Cortes
Distritais dos Estados Unidos, exceto aquelas da regra 81; e que devem ser
construídas, administradas e aplicadas pelas cortes e pelas partes de modo a
assegurar uma justa, rápida e não onerosa conclusão de toda ação e
procedimento
162-
163.
Nos Estados Unidos da América do Norte — regido pela common law,
cujo Direito remonta às regras da equity
164, e se funda no precedente judiciário
(sobretudo os binding precedents) — a execução, de modo geral, não detém
natureza jurisdicional. Em sua obra, Francisco Wildo Lacerda Dantas
165, trás a
seguinte referência de uma autora norte-americana
“Muitos julgamentos são auto-executáveis (self-enforcing). Os
julgamentos das ações declaratórias, quer se limitem a declarar qual a lei
162 These rules govern the procedure in all civil actions and proceedings in the United States district
courts, except as stated in Rule 81. They should be construed, administered, and employed by the court and the parties to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action and proceeding. (As amended Dec. 29, 1948, eff. Oct. 20, 1949; Feb. 28, 1966, eff. July 1, 1966; Apr. 22, 1993, eff. Dec. 1, 1993; Apr. 30, 2007, eff. Dec. 1, 2007; Apr. 29, 2015, eff. Dec. 1, 2015.)
163 As ações removidas pela regra 81 (Rule 81) são ações especiais reguladas por legislações especiais,
como: falência, arbitragem, processo de cidadania, dentre outros.
164 GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y a tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales em Brasil: um modelo pra países de derecho civil. Trad. Lucio Cabrera de Acevedo. México:
Universidad Nacional Autônoma de México, 2004, p. 17. THAMAY, Rennan Faria Krüger. O Processo Civil Coletivo: Aspectos de um Novo Direito Processual. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, ano 11, n. 15, p.261-293, jan./dez. 2011.
165 Execução contra a fazenda pública : regime de precatório – 2ª ed. – Rio de Janeiro : Forense – São
Paulo : Método, 2010, p. 159 (a transcrição é da obra estrangeira de Mary Kay Kane, Civil procedure in a nutshell, St. Paul : West Publishing, 1996, p. 207).
101
aplicável à espécie quer digam respeito à remoção das incertezas a
respeito de algum título (denominadas, pois, quiet title), são bons
exemplos. Outros julgamentos podem requerer que a parte sucumbente
pague algum dinheiro ou complemente certo ato. Em muitos desses
casos, o vencedor, num julgamento desse, não precisará adotar nenhuma
providência para executar a decisão, porque o sucumbente simplesmente
cumprirá o julgamento. Se isso não ocorrer, o método da execução
variará, a depender do local de julgamento, do Estado onde se deu ou da
hipótese em que venha a ter caráter internacional. A execução de uma
decisão local é uma atividade puramente administrativa. O vencedor
apresentará uma cópia da sentença ao sheriff que expedirá um mandado
de execução (writ of execution). Esse mandado conterá uma
determinação para que qualquer pessoa ou empresa que controle a
propriedade do devedor a entregue à autoridade, a fim de satisfazer o
crédito.”
Naquele país, a regra 69, das regras federais de processo civil (Federal
Rules of Civil Procedure) trata da execução, que dispõe que nos casos de
demanda envolvendo pecúnia (money judgment), a decisão, via de regra, é
cumprida através da expedição de um mandado de execução (writ of execution),
salvo se a corte decidir de modo diferente
166. Todavia, o processo de execução,
bem como os procedimentos suplementares relativos ao mesmo, deverão estar de
acordo com as regras processuais de cada Estado.
No Estado da Califórnia, o Código Estadual de Processo Civil (California
Code of Civil Procedure), dispõe no título 9 a respeito do cumprimento das
166 A regra 70 das regras federais de processo civil (Federal Rules of Civil Procedure) dispõe a respeito
do cumprimento de uma decisão para um ato específico (Rule 70. Enforcing a Judgment for a Specific Act) estabelecendo que, como regra, se o vencido falha em dar espontâneo cumprimento a uma decisão que implica na realização de um ato de sua parte (obrigação de fazer ou de dar algo determinado na decisão), então poderá o juiz determinar que um terceiro o faça, sob as custas do vencido. E, cita, os casos de emissão de um mandado de arresto ou sequestro de bens do devedor para satisfação da decisão (writ of attachment or sequestration) ou de um mandado de execução (writ of execution) a ser cumprido extrajudicialmente.
102
decisões (enforcement of judgments) e, na seção 680, trata das disposições gerais,
com diversas definições aplicáveis à essa etapa processual
167. A divisão II, do
título 9, do referido Código, trata do cumprimento das decisões que envolvam
pagamento em dinheiro (enforcement of money judgments); e, o capítulo 3, cuida
da execução (execution). O procedimento de execução, de acordo com esse
capítulo, é realizado administrativamente pelo “levying officer”, a quem compete
dar cumprimento ao mandado de execução (writ of execution)
168.
Verifica-se, portanto, alhures, que os atos de execução, são realizados
administrativamente, por um oficial do Estado, que apenas visa implementar a
ordem judicial que não foi espontaneamente adimplida pelo devedor.
Em trabalho apresentado na “IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual
Civil”, o professor Michele Taruffo, ao tratar dos modelos processuais de civil law e
de common law, fez a seguinte referência ao que ocorre na Inglaterra e Estados
Unidos no tocante à resolução dos conflitos mediante conciliação:
167 Destacamos as seguintes definições ali estabelecidas: “680.230. “Judgment” significa qualquer
decisão proferida por uma corte desse estado (“means a judgment, order, or decree entered in a court of this state”); 680.240. “Judgment creditor” significa qualquer pessoa em favor de quem uma decisão foi dada ou, a que foi devidamente apontado nos autos. O termo também inclui os representantes das partes, salvo se, do contexto, aponte causa diferente (“means the person in whose favor a judgment is rendered or, if there is an assignee of record, means the assignee of record. Unless the context otherwise requires, the term also includes the guardian or conservator of the estate, personal representative, or other successor in interest of the judgment creditor or assignee of record.”); 680.250. “Judgment debtor” significa a parte contra quem a decisão foi proferida (“means the person against whom a judgment is rendered.”); 680.260. “Levying officer” significa o xerife ou official superior (“means the sheriff or marshal.”) 680.270. “Money judgment” significa a parte da decisão que requeira o pagamento em dinheiro (“means that part of a judgment that requires the payment of money”); e, 680.380. “Writ” inclui o mandado de execução (writ of execution), o mandado de posse do bem móvel (writ of possession of personal property), o mandado de posse do bem imóvel (writ of possession of real property), e o mandado de venda (writ of sale).
168 A seção 699.020, estabelece que “a qualquer tempo após a entrega do mandado de execução para o
oficial cumpridor e antes da sua devolução, a pessoa responsável por uma decisão de dívida deve pagar ao oficial cumpridor o montante da dívida ou o equivalente necessário para satisfazer a decisão de pagamento em dinheiro. O oficial cumpridor poderá dar recibo do montante pago e esse recibo servirá de quitação do montante pago” (“At any time after delivery of a writ of execution to a levying officer and before its return, a person indebted to the judgment debtor may pay to the levying officer the amount of the debt or so much thereof as is necessary to satisfy the money judgment. The levying officer shall give a receipt for the amount paid and such receipt is a discharge for the amount paid.”).
103
Na Inglaterra, há decênios, um percentual baixíssimo de litígios civis (da
ordem de 2% a 3% das causas ajuizadas) sobrevive à fase preliminar e
chega ao trial, para afinal terminar numa sentença. Isso acontece por
várias razões que não podem ser aqui analisadas: assinale-se, todavia,
que o legislador inglês encorajou de modos diversos essa tendência,
pressionando decididamente no sentido de favorecer – com diferentes
instrumentos – a solução precoce da lide na fase do pre-trial. Adotam-se
com esse fim diversas técnicas, entre as quais tentativas de conciliação,
decisões in default, juízos sumários e payments into Court.
Nos Estados Unidos, a situação normativa e as técnica usadas são em
parte distintas, porém não é substancialmente distinto o resultado:
elevadíssimo percentual de causas civis, com efeito, não ultrapassa a
fase do pre-trial e não chega ao debate, na maior parte dos casos porque
as partes celebram um settlement, ou porque o juiz ordena uma tentativa
de conciliação por obra de terceiro ou uma arbitragem, ou porque tem
êxito algum outro mecanismo de solução precoce da controvérsia
169.
Na Argentina, há uma simplificação no processo de execução fiscal, ainda
que processada judicialmente. Naquele País, de acordo com a doutrina “La
característica más saliente que surge del juicio de ejecución fiscal es la de ser un
juicio ejecutivo sumario, en donde no existe revisión judicial sobre el fondo de la
deuda tributaria, toda vez que al existir un título ejecutorio ("boleta de deuda")
al cual se le atribuye fehaciencia, suponiendo verosímil el derecho reclamado
por el Fisco, no permite - al menos en este tipo de proceso - discutir sobre el
derecho o causa de la obligación, sino que su fin inmediato es forzar al sujeto
pasivo de la obligación de modo expeditivo a fin de que la misma se cumpla.”
170.
169 Observações sobre os modelos processuais de civil law e de common law, traduzido por José Carlos
Barbosa Moreira e publicado na Revista de Processo, n. 110, abr./jun. 2003, p. 148.
170 El nuevo procedimiento en el juicio de ejecución fiscal, por Alejandra Schineir, Jorge Presas Bonora y
Alejandra Gonzalez Demantine (fonte: http://oppedisano.webnode.com.ar/news/el-nuevo-procedimiento- en-el-juicio-de-ejecucion-fiscal-/, acesso em 13/09/2015).
104
Quanto ao procedimento, a Lei 25.239/1999 conferiu à Administração
Fazendária uma gama de atribuições e faculdades próprias da função judicial, o
que vem sendo questionado naquele País, à luz dos princípios da separação dos
poderes, da igualdade e do acesso à jurisdição.
Destaque deve ser dado à Lei nº 32, de 30 de maio de 2014, de Portugal
que cuida do “procedimento extrajudicial pré-executivo”, assim definido no
artigo 2º da referida legislação “um procedimento de natureza facultativa que se
destina, entre outras finalidades expressamente previstas na presente lei, à
identificação de bens penhoráveis através da disponibilização de informação e
consulta às bases de dados de acesso direto eletrónico previstas no Código de
Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, para os processos
de execução cuja disponibilização ou consulta não dependa de prévio despacho
judicial.”.
As atividades desse procedimento “preparatório” é atribuída ao “agente de
execução” figura prevista no Código de Processo Civil Português a quem
compete “efetuar todas as diligências do processo executivo que não estejam
atribuídas à secretaria ou sejam da competência do juiz, incluindo,
nomeadamente, citações, notificações, publicações, consultas de bases de dados,
penhoras e seus registos, liquidações e pagamentos.” (CPC Português, art. 719º,
1). Além dessas competência, a Lei nº 32, de 30 de maio de 2014, permite que o
agente de execução realize “as consultas às bases de dados da administração
tributária, da segurança social, do registo civil, do registo nacional de pessoas
coletivas, do registo predial, do registo comercial e do registo de veículos e de
outros registos ou arquivos semelhantes, para obtenção de informação referente
à identificação e localização do requerido, bem como dos bens penhoráveis de
que seja titular, ...” (art. 9º, 1).
105
De acordo com o artigo 10º, da Lei nº 32, de 30 de maio de 2014,
realizadas as consultas e diligências, o agente de execução elabora um relatório
com o resultado. Do relatório, é notificado o credor que poderá requerer a
“convolação do procedimento extrajudicial pré-executivo em processo de
execução” (art. 11º, 1, “a”) ou, em caso de não terem sido encontrados bens
suscetíveis de penhora notifica-se o devedor para: “a) Pagar o valor em dívida,
acrescido dos juros vencidos até à data limite de pagamento e dos impostos a que
possa haver lugar, bem como dos honorários devidos ao agente de execução
previstos no artigo 20.º; b) Celebrar acordo de pagamento com o requerente; c)
Indicar bens penhoráveis; d) Opor-se ao procedimento.” (art. 11º, 1, “b” c.c. art.
12, 1).
A possibilidade de “celebração de acordo de pagamento”, referida no
artigo 12º, 1, “b”, está regulada no artigo 17º, da mesma Lei nº 32, de 30 de maio
de 2014, nos termos seguintes “Requerente e requerido podem acordar, por
escrito, o pagamento do valor em dívida, acrescido dos juros vencidos até à data
limite de pagamento e dos impostos a que possa haver lugar, bem como dos
honorários devidos ao agente de execução previstos no artigo 20.º, em prestações
mensais e sucessivas, devendo o acordo e o plano de pagamento ser comunicados
ao agente de execução, para efeitos de registo no procedimento.” (cf. item 1, do
referido art. 17º).
A respeito desse procedimento “pré-executivo”, Elias Marques de
Medeiros Neto escreveu que “A inovação da Lei n. 32/2014 está em linha com a
moderna noção de efetividade processual e com os princípios da cooperação e da
eficiência, sendo que seu espírito deve ser fonte de inspiração para o legislador
brasileiro. (...) Uma inovação legislativa, no Brasil, que previsse um
procedimento judicial pré-executivo, com inspiração, ao menos na essência, na
Lei n. 32/2014; autorizando-se o magistrado a expedir ofícios a órgãos oficiais e
receber, nos autos, informações acerca dos bens penhoráveis do devedor, seria
106
uma poderosa ferramenta processual para evitar execuções infrutíferas e
ineficientes. Também seria importante para promover maior eficácia na indicação
de bens pelo credor e/ou no zelo por uma execução mais equilibradas por parte
do magistrado.”
171.
No citado trabalho de Leonardo Greco, após análise da execução no
sistema processual contemporâneo italiano, alemão, francês, norte-americano,
espanhol, português e uruguaio, anota que “Este estudo comparativo permite
identificar técnicas variadas de busca da efetividade da execução judicial que
podem gerar a falsa impressão de que este ou aquele país tenha formulado a
disciplina ideal. Na verdade, em todos eles se avoluma a consciência de que
novos caminhos devem ser perseguidos para adequar a execução às exigências
do nosso tempo. A busca dessa adequação há de tomar em conta que a
efetividade do processo, e especialmente a do processo de execução, consiste na
busca da atuação no mundo dos fatos de modo tão completo e oportuno quanto
se o devedor viesse a cumprir espontaneamente a prestação constante do
título.”
172171 O procedimento extrajudicial pré-executivo : Lei n. 32, de 30 de maio de 2014 : inspiração para o
sistema processual do Brasil. São Paulo : Editora Verbatim, 2015, p. 106-107.
107
CAPÍTULO 4
A extrajudicialização de atos da execução como solução para o
problema da ausência de efetividade.
1. Notas introdutórias.
Como vimos nos capítulos anteriores, há uma nítida preocupação em
busca por soluções para evitar a judicialização de conflitos ou, ao menos, para
sua racionalização com vistas a tornar a solução de conflitos mais objetiva e
célere (rectius, efetiva). A Emenda Constitucional n. 45, de 2004, acresceu como
direito e garantia fundamental que “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.” (CF, 5º. LXXVIII)
173-
174.
Na exposição de motivos n. 204, de 15 de dezembro de 2004, que
acompanhou o texto final da referida Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
conhecida como “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e
Republicano”
175, foi dito que “Poucos problemas nacionais possuem tanto
consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade
dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o
desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a
173 De acordo com Rui Barbosa “Justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada.”
(Fonte: http://pensador.uol.com.br/frase/NTczNTg1/, acesso em 10/09/2015)
174 O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) prevê que “as partes têm direito de obter em
prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art. 4º).
175 Esse pacto foi subscrito pelos Presidentes da República, do Supremo Tribunal Federal, do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados, publicado no Diário Oficial da União - Seção 1 - 16/12/2004, Página 8.
108
inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime
democrático.”.
Dentre os pontos de preocupação dos envolvidos no referido pacto foi
destacado o seguinte: “5. EXECUÇÃO FISCAL: Enquanto parcela da população
e a própria economia sentem os efeitos de elevada carga fiscal, mais de R$ 400
bilhões de reais são objeto de cobrança judicial, em ações propostas pelo Erário
contra sonegadores e inadimplentes. O problema é complexo e exige soluções
progressivas. Contudo, sem dúvida é possível melhorar os índices de
arrecadação por essa via, hoje girando em torno de dois por cento ao ano. Os
signatários irão determinar aos órgãos competentes a viabilização de soluções,
inclusive com a revisão, ainda em 2005, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução
Fiscal), com base na proposta já formalizada pelo Conselho da Justiça Federal.”
Com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, por exemplo, foi acrescido
ao texto constitucional a possibilidade de aprovação, pelo Supremo Tribunal
Federal, de “súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.” (CF, art. 103-A), como meio de buscar estabilidade das decisões
judiciais e dar maior efetividade ao Judiciário.
Hodiernamente, o direito e garantia fundamental de que nenhuma lei
“excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” (CF,
5º. XXXV), tem sido analisado em conjunto com o feixe normativo que
estabelece formas alternativas de solução de conflitos, nos quais, por vezes,
sequer o Poder Judiciário é acionado.
109
Destacamos, aqui, a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996)
176-
177-
178-
179-
180,
que recebeu importantes acréscimos pela Lei n. 13.129/2015, oficializando, como
176 O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da resolução de conflitos através da
arbitragem: “EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de “guarda da Constituição” - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L.
9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em
parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso