Neste ponto do desenvolvimento do trabalho, estão já dispostos, nos Capítulos anteriores, os elementos necessários para a compreensão do primeiro paralelismo que se pretendeu desenvolver, demonstrando: a) a relação existente entre o paradigma da modernidade e o modelo normativista; b) a relação entre o paradigma da complexidade e o pensamento funcionalista material e sistêmico; e c) a relação entre a virada kantiana, dentro do paradigma da complexidade, e o pensamento jurisprudencialista.
Cada modelo traz consigo uma intencionalidade muito clara e distinta, acompanhada por suas categorias próprias de inteligibilidade e seu método, refletindo os elementos anteriores. Um normativismo fundado em uma racionalidade axiomática-dedutiva, um funcionalismo (material) e sua racionalidade estratégico-finalística, e o
jurisprudencialismo com sua racionalidade prática-axiológica – os três aparentam serem modelos absolutamente excludentes entre si.
Entretanto, é nesse ponto que reside o aspecto dialético deste trabalho, cuja característica principal é a negação, em que a positividade se concretiza somente através da negatividade, na famosa sequência de tese, antítese e síntese. Neste caso, todos os modelos são teses e antíteses entre si, simultaneamente, de modo a compor sua síntese decorrente dessa dialética promovida pelo século XX.
Para isto, entretanto, é essencial a compreensão do sentido de aufheben. Hegel emprega o termo, que Paulo Meneses traduziu por suprassumir, procurando definir uma preservação e mudança ao mesmo tempo, no contexto dialético. É o cerne da negação promovida neste processo, e à medida que se nega a tese original, através da antítese, conservamos, num plano superior, o cerne da ideia principal de ambas.
Nesse processo de confronto dos três modelos, verifica-se um ponto essencial que liga todos eles, próprio da Ideia de Direito: a intencionalidade voltada à resolução de conflitos. Desse tronco comum, todos adquirem sentidos distintos: um baseia-se em um rigor lógico-axiomático pautado na certeza e segurança, outro se estrutura em um pensamento estratégico voltado à eficácia e eficiência de suas decisões-táticas ou na sua adaptabilidade às contingências, enquanto o terceiro se baseia em um sentido ético da normatividade derivado da práxis histórico-social.
O que se sustenta aqui é a ideia de um tronco comum que liga os três modelos também possibilita uma síntese dos três, que aproveitando aspectos de cada um – desde que não excludentes entre si e mediado por uma interpretação compreensiva – permite a construção de um modelo aplicável ao direito tributário, que recebeu o nome de “Dialética da Tolerância Fiscal”.
4.1 Onde se situa o Direito Tributário nessa discussão teórico-metodológica?
Todo o esforço zetético de discussão acerca de estruturas e métodos distintos do pensamento jurídico tem sua função de ser na fundamentação de uma proposta de reconstrução do Direito Tributário adaptada às atuais necessidades de uma sociedade pluralista e complexa.
A ascensão da burguesia com as revoluções burguesas do século XVIII e a consolidação dos Estados Nacionais trouxeram um modelo jurídico que buscava a previsibilidade e segurança na formulação do Direito – através, sobretudo, da consolidação das regras derivadas do jusracionalismo que tomara corpo no século anterior, com o De Iure
Belli ac Pacis, de Hugo Grotio, adaptado à ideologia burguesa que se tornara dominante. Esse pensamento burguês consolidou o modelo tradicional de constitucionalismo, onde o Estado de Direito assume uma dimensão de limitação jurídica do poder estatal, como forma de proteger o contribuinte de ingerências em sua liberdade e sua propriedade256 – nesse sentido o art.4º:
La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société, la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.257
Essa forma de compreensão do Direito Tributário gerou a profusão de normas específicas no seio da Constituição, bem como a redução do fenômeno tributário à uma relação de causalidade que fazia surgir a obrigação de pagar tributos – em um claro expediente redutor (típico do método cartesiano) que negligencia os aspectos outros que não
256 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 261.
257 Tradução Livre: “Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o
exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”.
exclusivamente jurídico-obrigacionais. Isso, todavia, causou importantes consequências, expostas por André Folloni258:
Essa importante concepção teórica tem dois efeitos colaterais nitidamente perceptíveis: se a relação tributária é uma relação de crédito e débito, causada por um fato gerador, impõe-se que o estudo do direito tributário volte-se, detidamente, para a análise desse fato e para o exame dessa relação. É o estudo da “norma tributária de incidência” [...] Aspectos políticos, econômicos, sociológicos, psicológicos ou éticos, ou quaisquer outros, que escapem do esquema hipótese-consequência na norma jurídica, ficam descartados.
A crítica marxista à universalidade dos valores e dos direitos humanos encampados pelas revoluções burguesas, denunciando o egoísmo individualista burguês e a sacralização da propriedade e liberdade, denunciando o domínio da classe dominante, mais do que uma crítica ao modelo jurídico da época, abriu espaço para a compreensão de uma sociedade histórica e socialmente pluralista259 que demandava mais do que tão somente a implementação da ideologia de uma classe, mas assegurasse continuamente “tudo aquilo que se considera o mínimo necessário para que a pessoa humana possa se desenvolver em sua potencialidade, na busca de uma vida digna e da felicidade pessoal e comunitária”260.
Essa conscientização social e jurídica dos deveres comuns necessários a uma democratização plena, assegurada por condições mínimas de dignidade a cada ser humano levou ao desenvolvimento de uma teoria constitucional contemporânea, que não olvida do papel dos princípios como diretrizes políticas e razões diretas de decisões, bem como uma abertura do Direito às múltiplas necessidades sociais.
Diante da complexidade do real que passou a ser apreendido pelo direito, o modelo epistemológico redutor acabou por ceder e a demonstrar incompatibilidade entre seus esquemas artificiais e a compreensão jurídica dos fatos261.
Diante da necessidade de uma teoria tributária mais complexa, apta a lida com a complexidade do real e as necessidades da sociedade, mas sem perder a atenção primordial na dignidade do homem, como condição necessária de seu reconhecimento
258 FOLLONI, André. Direitos Fundamentais, Dignidade e Sustentabilidade no Constitucionalismo
Contemporâneo: E o Direito Tributário com isso? In: Humberto Ávila (org.), Fundamentos do Direito Tributário, p. 19-20
259 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho: Uma concepción de la experiência jurídica, p. 20. 260 FOLLONI, André. Direitos Fundamentais, Dignidade e Sustentabilidade no Constitucionalismo
Contemporâneo: E o Direito Tributário com isso? In: Humberto Ávila (org.), Fundamentos do Direito Tributário,, p. 21.
enquanto pessoa, a “Dialética da Tolerância Fiscal” pretende se mostrar como uma opção válida.
As demonstrações da viabilidade teórica e prática desse modelo de pensamento serão realizadas na parte dogmática do trabalho, de duas formas: primeiramente serão expostos os quatro pilares que compõem o fundamento dessa tentativa de reconstrução do direito tributário, para demonstrar sua consistência teórica, e em seguida, será realizada uma aplicação prática em um problema tradicional como forma de demonstrar sua viabilidade prática.
A primeira, teórica, é composta dos pilares a) Ético-Axiológico, conformador de uma intencionalidade material ao Direito Tributário, através de uma reabilitação da filosofia e racionalidade práticas; b) Instrumental, relacionado à determinação de estratégias eficientes de realização do sentido pressuposto, seja internamente ao próprio fenômeno tributário, seja de forma externa, para outras finalidades estatais; c) Hermenêutico, voltado à construção de um método adequado para a compreensão conjunta do sistema jurídico e do caso concreto, buscando um diálogo entre eles, voltado ao aperfeiçoamento da decisão; e d) Sistemático-Normativo, determinador das características de um sistema jurídico apto a lidar com os elementos mencionados acima, devendo ser essencialmente aberto e móvel, além de rudimentos acerca da leitura que deve ser feita dos princípios tributários dentro desta perspectiva proposta.
Como se percebe da descrição breve do conteúdo de cada um desses pilares da demonstração teorética, se pretende aqui construir um novo paralelismo, desta feita entre os pilares e os respectivos modelos metódicos de pensamento jurídico – e, indiretamente, com os paradigmas científicos e filosóficos subjacentes.
Já a demonstração prática se dará com a aplicação desse modelo proposto ao caso da divergência interpretativa entre Fisco e Contribuinte no âmbito do autolançamento, ou lançamento por homologação – hipótese que tipicamente dá ensejo a multas vultosas; além da discussão da possibilidade de flexibilização da ordem de penhora da Lei de Execução Fiscal a favor do Fisco, sob certas circunstâncias especiais.
Noutros termos, o que se pretende aqui é apontar alguns dos fundamentos teóricos e filosóficos subjacentes à atual teoria do Direito Tributário, essencialmente de base fenomenológica, para com isto demonstrar a sua defasagem em relação ao estado-de-arte da Teoria Geral do Direito e da Filosofia Jurídica e Geral, para a partir daí propor um novo modelo, sobre bases existencialistas, voltado à realização conjunta da liberdade e dignidade
do contribuinte, e a necessidade de recursos do Estado, sob a perspectiva da tolerância recíproca entre eles.
A partir deste ponto, fica evidente – além dos paralelismos – um
perpendicularismo existente entre os pilares e a noção de tolerância. Como se verá adiante, eles tomam como ponto de partida a tolerância recíproca, ao passo que fundamentam ela, em uma enriquecedora recursividade