De forma geral, é possível afirmar que não existe contrato que possa prescindir de alguma forma de garantia. Dadas as circunstâncias em que se inserem as transações comerciais internacionais, tal realidade se impõem ainda com mais força. Neste sentido, as cláusulas de garantia costituem o cerne dos contratos internacionais do comércio. Ao mesmo tempo, a amplitude da sua eficácia determina a boa execução e cumprimento das obrigações contratuais, possibilitando o estabelecimento de uma relação de confiança entre as partes219.
Na prática das relações comerciais internacionais, as garantias estão subordinadas diretamente à especialização das relações comerciais às quais se vinculam, sendo o próprio caráter setorial das transações comerciais que irá impor determinada tipologia de garantias220.
A par das garantias geralmente buscadas pela sociedade de engenharia no que concerne ao pagamento do preço do contrato, o cliente também busca maior segurança contra o possível cumprimento defeituoso ou até mesmo o incumprimento do contrato por parte da sociedade de engenharia.
As características inerentes aos contratos “chave na mão”, em especial sua execução duradoura e os grandiosos interesses econômicos que colocam em jogo, sugere que sejam buscados sistemas de garantia que possam assegurar ou ao menos diminuir os riscos resultantes de um potencial incumprimento contratual. Estes sistemas
218 Cf. Hernandez Rodrigues, op. cit., p. 1784. 219
Strenger, op. cit., 4ª ed., p. 221.
107 de garantia podem, por um lado, precisar o conteúdo da obrigação global de resultado que deve ser alcançada pela sociedade de engenharia e, por outro, proporcionar uma certa segurança financeira em caso de incumprimento das prestações incumbidas à sociedade de engenharia.
Nas relações comerciais internacionais, há atualmente uma grande difusão de práticas de garantização de cumprimento contratual, sobretudo em virtude da ploriferação de operações comerciais cada vez mais complexas, nas quais grandes quantias são investidas, como é o caso dos contrato aqui estudados. No âmbito dos contratos internacionais de engenharia, tais garantias irão assumir a forma de garantias bancárias na quase totalidade dos casos.
Neste cenário, merecem destaque dois tipos de garantia: a garantia de cumprimento ou de boa execução do contrato e a garantia de reembolso do pagamento adiantado.
12.1. A Garantia de Cumprimento ou de Boa Execução do Contrato
É usual nos contratos internacionais de engenharia que a sociedade de engenharia proporcione ao cliente um garantia de cumprimento ou de boa execução do contrato (performance garantee). Através desta garantia, uma entidade bancária (garante)221 assume a obrigação de pagar um determinado valor ao cliente (beneficiário), caso a socidade de engenharia (devedor principal) não venha a cumprir ou cumpre de forma defeituosa suas obrigações contratuais. Esta garantia, ao mesmo tempo em que serve como um meio de “pressão” sobre a sociedade de engenharia para que esta não abandone a obra antes de cumprir com suas obrigações contratuais, serve também como uma maneira de assegurar ao cliente os recursos financeiros necessários para concluir o contrato e garantir a execução definitiva e material do projeto, caso sobrevenham dificuldades durante a recepção definitiva da instalação222.
Na maioria dos contratos internacionais, a parte contratante irá exigir que esta garantia revista a forma de uma garantia bancária autônoma à primeira solicitação, através da qual, como já vimos anteriormente, o garante, mediante solicitação do beneficiário, deve disponibilizar o valor referente à garantia sem que possa opor qualquer tipo de exceção.
221 Ainda que seja menos frequente, é possível que o garante seja uma companhia de seguros ou mesmo
um terceiro.
108 Um dos problemas que surgem na utilização deste sistema de garantia decorre da sua utilização abusiva pela parte beneficiada. Na prática dos contratos internacionais de construção, não são raros os casos em que os beneficiários da garantia à primeira demanda, amparados em seu caráter autônomo, a utilizam como um meio de pressão para exigir do garante e do devedor principal uma extensão do prazo de validez da garantia, sob pena de solicitar a disponiblização da quantia garantida mesmo na ausência de incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte do devedor223. Justifica-se assim, a utilização da garantia à primeira solicitação justificada, por meio da qual a solicitação de pagamento da garantia só é atendida mediante a apresentação de determinados documentos, previstos contratualmente, que comprovem o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do contrato por parte. Estes documentos podem ser tanto uma decisão judicial ou arbitral, quanto documentos que instruão de maneira satisfatória o pedido de acionamento da garantia, os quais serão objeto de uma apreciação breve e razoável por parte do garante224.
Ainda que não não se trate desta modalidade “justificada”, o caráter absoluto da garantia à primeira solicitação pode sofrer uma limitação fundamentada em dois presssupostos: quando o contrato que serve de base para a garantia seja contrário a lei, a ordem pública e aos bons costumes e quando a solicitação do beneficiário for manifestamente abusiva225.
A garantia de boa execução pode também assumir a forma de performance bond. O referido termo anglo-saxão é utilizado nos casos em que o garante é uma companhia de seguros (bonding company), a qual se compromete frente ao ao cliente pelo cumprimento do contrato caso a sociedade de engenharia não tenha condições de fazê- lo. Este método de garantia aparece também com grande frequência nos contratos internacionais de engenharia e, diferentemente das garantias bancárias, não tem por objeto o pagamento de uma quantia monetária, mas sim a execução in natura da obrigação assegurada, sendo, para tanto, necessária a comprovação do incumprimento ou do cumprimento defeituoso por parte da sociedade de engenharia226.
223 Ibid.,, p. 1788.
224 Murray et. al., op. cit., p. 621 e Santos Júnior, op. cit., 2009, p. 127. 225
Hernandez Rodrigues, p. 1788 apud Camacho de los Rios, Interpretación de las cláusulas a “primeira
demanda” en los contratos mercantiles, Revista de Derecho Bancario y Busátil, 1994, p. 411/412 e
Sánchez-Calero Guilarte, El reconocimiento jurisprudencial de la garantia a primeira demanda, Revista de Derecho Bancario y Busátil, 1993, p. 55/557.
109 Sendo solicitada a garantia pelo cliente, a companhia de seguros tem a possibilidade de recorrer a uma nova sociedade de engenharia para executar o contrato ou solicitar ao cliente que seja feita um novo procedimento de seleção para escolha da sociedade de engenharia para executar os trabalhos faltantes, ficando a cargo da seguradora os custos adicionais que vierem a ser suportados pelo beneficiário. Por outro lado, pode também a companhia de seguros avençar uma cessão de contrato com beneficiário, através do procedimento denominado “taking-over certificate”, ocupando a posição deste último e celebrando contrato com uma nova sociedade de engenharia227.
Apesar de ser vista com bons olhos pelo cliente, uma vez que garante a execução do contrato in natura, este tipo de garantia possui custos demasiadamente elevados para a sociedade de engenharia. Diante disto, dificilmente será concebível a sua previsão em um contrato “chave na mão”, no qual a sociedade de engenharia já suporta uma carga considerável de riscos.
12.2. A Garantia de Reembolso
Outra garantia de que dispõe o cliente em um contrato “chave na mão” é de
reembolso de pagamento adiantado. Nos contratos internacionais de construção, é
prática frequente o adiantamento, por parte do cliente, de uma parcela do preço total do contrato para que a sociedade de engenharia possa dar início a concepção da obra, aquirir materiais e efetuar os primeiros pagamentos aos sub-contratados.
Este adiantamento faz surgir a necessidade de constituição de uma garantia a favor do cliente, que assumirá geralmente a forma de uma garantia bancária denominada garantia de reembolso (repayment guarantee), através da qual assegurar- se-á ao cliente o reaver o valor adiantado caso a sociedade de engenharia não venha, por qualquer motivo, a executar sua prestações contratuais ou ainda em caso de insolvência da mesma228.
A sub-cláusula 14.2 do Silver Book da FIDIC, ao prever a obrigação do cliente de adiantameto parcial do pagamento, condiciona a sua efetivação à disponibilição de uma garantia por parte da sociedade de engenharia. Prevê ainda, que o pagamento antecipado será reembolsado através de deduções proporcionais nas parcelas do
227
Id.
110 pagamento escalonado, as quais serão calculadas conforme as proporções estabelecidas nas condições particulares do contrato.