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STEDER OG ELEMENTER
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, “o poder é um fenômeno sócio-cultural. Quer isso
dizer que é fato da vida social. Pertencer a um grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme com os fins perseguidos; é admitir que pode nos impor certos esforços custosos, certos sacrifícios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às nossas atividades, certas formas”. Neste diapasão, mais adiante, o mesmo autor define “poder” como “a energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de determinados fins”.77
O Estado, detentor do poder político, tem, assim, por missão precípua coordenar, regrar e limitar os fins perseguidos pelos diferentes grupos sociais e indivíduos que o compõem, em função da manutenção da ordem e da consecução do bem comum. O Estado, grupo social máximo, contudo, “carece de vontade real e própria”. Manifesta-se, pois, através de órgãos que exprimem tão somente vontades humanas. O conjunto destes órgãos detentores da vontade estatal chama-se “Governo”. Noutras palavras, aos órgãos governamentais “incumbe o exercício das funções poder político”.78
Assim, diz-se que não há Estado sem “poder”. Este é o pressuposto lógico daquele. Assim sendo, afirma-se que o poder é “uno”, “indivisível” e “indelegável”. Contudo, o “exercício do poder” pode ser concentrado nas mãos de um só órgão estatal, ou fracionado e distribuído entre vários órgãos. Essa divisão ou distribuição funcional do poder é um processo
74 GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 60.
75 Idem, ibidem. No mesmo sentido, mas usando a terminologia “princípio da harmonização funcional”: COMPARATO, Fábio Konder. Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 65. 76 GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), p. 60-61.
77 SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 106-107.
78 Idem, p. 108. Anote-se que, em sentido estrito, costuma-se chamar Governo apenas o órgão que exerce a função executiva.
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técnico e historicamente eficaz de limitação do poder para evitar o arbítrio do Estado e de seus órgãos.79
Segundo CELSO BASTOS, a função constitui “um modo particular e caracterizado de o
Estado manifestar a sua vontade”; e os órgãos são, por conseguinte, “os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa”.80
A concentração do exercício do poder, sempre lembrada pelas monarquias absolutas, mostrou-se ineficaz e danosa, mormente para a segurança individual frente ao Estado, “por dar a alguém a possibilidade de fazer de todos os outros o que lhe parecer melhor, segundo o capricho do momento. Embora tenha ela a vantagem da prontidão, da presteza de decisões e de sua firmeza, jamais pode servir à liberdade individual, valor básico da democracia representativa”.81
Foram concebidas algumas técnicas para limitar o poder, dentre as quais destacam-se: a) a divisão territorial ou espacial do poder – através de descentralizações e do próprio federalismo; b) a circunscrição do campo de ação estatal – reconhece-se uma esfera autônoma do indivíduo intangível pelo Estado (v.g. declaração ou bula de direitos e garantias); e c) a divisão funcional do poder – forma clássica de separação dos poderes em três funções: legislativa, executiva e judiciária.82
A forma clássica de separação dos poderes distinguindo três funções estatais – legislativa, executiva e jurisdicional – e atribuindo-as a três órgãos autônomos e independentes entre si, visa impedir ou dificultar ao máximo o arbítrio, estabelecendo um “sistema de freios e contrapesos” entre aqueles, impossibilitando-os de agir isoladamente sem ser “freados” uns pelos outros, salvaguardando-se, sempre, as liberdades individuais.83
Segundo ARAÚJO e NUNES JÚNIOR: “A idéia subjacente a essa divisão era criar um
sistema de compensação, evitando que uma só pessoa, ou um único órgão, viesse a concentrar em suas mãos todo o poder do Estado”.84 Como adverte NUNO PIÇARRA, a separação de
79 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 115. No mesmo sentido: SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108; ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2001, p. 241.
80 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 340. 81 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva,
1995, p. 115. O exemplo mais próximo que se pode oferecer é o da ditadura que se instalou no Brasil com o golpe de 1964, em que praticamente todo o poder estatal concentrou-se nas mãos dos militares que estavam na cúpula e em cargos chaves do Poder Executivo, e durante a qual foram cometidos toda sorte de abusos e desvios de poder.
82 Idem, p. 116. 83 Idem, ibidem.
poderes surgiu não para “compreender e descrever” minuciosamente as funções estatais, mas com um intuito “prescritivo e garantístico”, ou seja, “em nome da liberdade e da segurança individuais”.85
Ensina DALMO DE ABREU DALLARI que:86
“O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à idéia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência”.
Daí poder-se concluir que o poder político (ou estatal) é uno, indivisível e indelegável, mas que pode ser desmembrado em funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A função legislativa consiste “na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis”. A executiva atua de forma concreta e individualizada em conformidade com as leis. A jurisdicional, por seu turno, tem por escopo aplicar o direito aos casos concretos para dirimir conflitos de interesse.87
Ao contrário da concentração de poderes, quando um só órgão exerce todas aquelas funções, a divisão ou separação de poderes consiste em atribuir a órgãos diversos cada uma daquelas, fundamentando-se em dois elementos, a saber: a) especialização funcional; b) independência orgânica. Cada órgão, assim, é especializado no exercício de uma função e é independente dos outros, não existindo subordinação entre eles.88
Dita separação, ainda hoje base da organização governamental nas democracias ocidentais, é o resultado empírico da evolução constitucional inglesa, consagrando-se na Bill
85 PIÇARRA, Nuno. A separação dos Poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 248.
86 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 16ª ed., atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 184-185.
87 SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108. 88 Idem, p. 108-109.
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of Rights de 1689, que pôs a autoridade do soberano no mesmo patamar da autoridade do parlamento e ainda reconheceu a independência dos juízes.89
Tal “divisão” do poder foi teorizada por LOCKE, na obra Segundo Tratado do Governo
Civil, mas ganhou repercussão com a obra O Espírito das Leis de MONTESQUIEU, vindo a ser
transformada em dogma pelo artigo 16, da Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão, em 1789.90
A tripartição das funções estatais, consagrada por MONTESQUIEU, tem como
antecedentes a obra Política de ARISTÓTELES – que identificou as funções deliberante,
executiva e judiciária do Estado, mas não as repartiu entre órgãos independentes e especializados, concentrando-as nas mãos do soberano91 – e a obra de LOCKE supracitada que
reconheceu as funções legislativa, executiva e “federativa”, recomendando a separação entre a primeira e as duas últimas, sendo estas concentradas nas mãos de um único órgão.92
Coube a MONTESQUIEU aprimorar, definir e divulgar a divisão ou separação das
funções estatais, atribuindo-as a órgãos estatais distintos, independentes e autônomos entre si, não mais concentradas nas mãos do soberano. Contrapondo-se ao absolutismo, inspirou as revoluções americana e francesa do final do século XVIII.93
A separação propugnada por MONTESQUIEU e adotada pela Constituição brasileira de
1988, entretanto, não é “rígida”, pois a própria Carta prevê expressamente a “interpenetração” dos poderes, vale dizer: o exercício por um Poder de função reservada a outro. Assim é que o Poder Executivo, muitas vezes, legisla, através de medidas provisórias ou por delegação do Poder Legislativo, e julga, por exemplo, no contencioso administrativo; o Poder Legislativo, às vezes julga, por exemplo, nos crimes de responsabilidade do Presidente da República em que o julgamento é feito pelo Senado Federal, conforme o artigo 52, inciso I, da Lei Maior, e administra quando, por exemplo, admite pessoal para suas secretarias; igualmente o Poder Judiciário administra ao organizar suas secretarias e também participa da elaboração de leis pela iniciativa reservada de certos projetos, por exemplo, artigo 96, inciso II, da Constituição.94
89 FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 117. 90 Idem, ibidem.
91 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 6ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003, p. 179.
92 FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 117. JOSÉ AFONSO DA SILVA anota que o princípio da separação dos poderes também se encontra sugerido na obra Do Contrato Social de Rousseau. SILVA, José Afonso da. Curso (...), 2002, p. 109.
93 Neste sentido: SILVA, José Afonso, Curso (...), 2002, p. 109; e LENZA, 2003, p. 179-180. 94 FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 118.
Em síntese, essa separação é relativa, porque cada Poder exerce uma determinada função preponderantemente (função típica) e, de modo secundário, pratica funções que extrapolam sua esfera de atuação normal (funções atípicas). Outrossim, a separação de poderes somada à independência e à autonomia destes é um dos critérios que permite classificar o regime de governo como presidencialista, como é o brasileiro.95
Aduz ainda LENZA, com propriedade, que: “(...) Mesmo no exercício da função
atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário”.96
Cada órgão (Poder) atua segundo a parcela de competência que lhe fora constitucionalmente atribuída pelo poder constituinte. Tais atribuições são, a princípio, indelegáveis. Neste diapasão: “Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário, como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo”.97
A Constituição da República prevê, em seu artigo 2°, que são “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. A independência dos poderes significa, na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA98:
“(a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais”.
Já a harmonia entre os poderes significa que “pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito”.99
Assinala, por fim, JOSÉ AFONSO DA SILVA que: “nem a divisão de funções entre os
órgãos do poder nem sua independência são absolutas”. Há interferências recíprocas, por meio de um sistema de freios e contrapesos, que objetiva o “equilíbrio” imperioso à realização do bem comum e imprescindível para evitar o arbítrio e o desmando de um Poder em detrimento do outro e especialmente em face dos governados.100
95 FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 119-120. 96 LENZA, 2003, p. 181.
97 Idem, p. 182.
98 SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 110. 99 Idem, ibidem.
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E arrematam ARAÚJO e NUNES JÚNIOR asseverando que a divisão orgânica do poder
ampara-se em “três cláusulas-parâmetro”: a “independência e harmonia entre os Poderes”, a “indelegabilidade de funções” e a “inacumulabilidade de cargos e funções provenientes de Poderes distintos”. Ressalve-se, mais uma vez, que a Constituição da República de 1988 prevê, expressamente, exceções àquelas cláusulas, fora das quais haverá usurpação de funções de um poder pelo outro.101
Em suma, consoante ARAÚJO e NUNES JÚNIOR102, a “separação dos Poderes”,
consagrada pelo artigo 2°, da Constituição da República, adota um regime segundo o qual a cada Poder ficam atribuídas funções que lhe são típicas e outras que são atípicas, porém necessárias à manutenção de sua independência. Afora isso, é indispensável existir normas constitucionais expressas.