STEADY-STATE SIMULATION CHAPTER 5. TESTING

Informa o caput do art. 4º do Decreto nº 8.465/2015 que a arbitragem instaurada para dirimir litígios envolvendo a ANTAQ ou a Administração Portuária poderá ser institucional ou ad hoc. A preferência, todavia, é sempre pela gestão do procedimento por câmara arbitral de reconhecida idoneidade, competência e experiência, na forma do que estabelece o § 1º do sobredito artigo, de modo que a opção pela arbitragem ad hoc poderá ser feita, apenas, em caráter excepcional e deverá ser devidamente justificada.

A rigor, nada aconselha que se convencione que a arbitragem se dê pela via ad hoc. As dificuldades envolvidas na fase pré-contratual (com a necessidade de elaboração de cláusula compromissória cheia) e na tomada de decisões necessárias ao regular andamento do procedimento arbitral (como, por exemplo: a fixação de honorários; a definição da forma como serão custeadas as despesas; a definição do procedimento aplicável; a nomeação de árbitros, quando isso se fizer necessário; a análise prima facie da validade e eficácia da cláusula compromissória; a nomeação, confirmação, impugnação e substituição de árbitros; a extensão da cláusula compromissória a terceiros; etc) recomendam que se eleja entidade especializada para gerir o procedimento arbitral, sob o risco de, a cada questiúncula, a arbitragem desaguar no Judiciário, em função do ajuizamento da ação de cumprimento prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem, com o desaparecimento dos benefícios inerentes à adoção da via arbitral, em especial a celeridade na solução do litígio.

127_{Reporto-me, aqui, a tudo o que foi dito no item 3.4 da presente dissertação de mestrado. Nele, após examinar detidamente}

os modelos de arbitragem institucional e de arbitragem ad hoc, concluí no sentido de que a arbitragem institucional seria o modelo mais apropriado para dirimir os conflitos envolvendo a Administração Pública. Aplica-se à arbitragem no setor portuário tudo o que lá se encontra deduzido.

A escolha do órgão arbitral institucional, a teor do art. 7º, § 3º128_{, do Decreto há de ser}

tida como contratação direta, por inexigibilidade de licitação, conforme disciplinado no art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

E nem poderia ser diferente, haja vista a natureza singular dos serviços prestados pelas câmaras arbitrais. A gestão de procedimentos arbitrais – repita-se – alberga a tomada de decisões fundamentais para o salutar desenvolvimento da arbitragem, dependendo da assessoria de arbitralistas altamente qualificados, especialistas no tema e conhecedores das melhores práticas nacionais e internacionais em vigor.

Para que possa ser eleita para a gestão de eventual procedimento arbitral, exige o art. 4º, § 2º, do Decreto 8.465/2015 que a instituição tenha sede no Brasil, esteja regularmente constituída há pelo menos três anos, esteja em regular funcionamento e tenha reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de arbitragens. Por atender flagrantemente às exigências contidas no Decreto, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá – CAM-CCBC, uma das mais tradicionais e respeitadas instituições arbitrais do país, foi escolhida para gerir a primeira arbitragem instituída no setor portuário, após a publicação do referido ato normativo, em que contendem, de um lado, União Federal e Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP e, de outro, Libra Terminais S/A e Libra Terminal 35 S/A129_.

Da leitura do referido artigo, surge uma crítica e, também, uma preocupação.

A exigência regulamentar de que a câmara arbitral tenha sede no Brasil impossibilita que instituições com larga experiência na administração de arbitragens com entes públicos e ampla atuação no Brasil, como é o caso da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, possam oferecer a sua notória expertise em benefício da resolução de litígios no setor portuário. Estabeleceu-se, com isso, uma injustificável reserva de mercado em favor das instituições sediadas no país130_{, desconsiderando-se a própria}

história da arbitragem no Brasil e o protagonismo exercido pela CCI no setor, sobremodo na administração de arbitragens na área de infraestrutura.

128_{Art. 7º (...) § 3º A escolha de árbitro ou de instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de}

licitação, devendo ser observadas as normas pertinentes.

129_{Vide extrato do Termo de Compromisso publicado no Diário Oficial da União, nº 169, Seção 3, de 3 de setembro de 2015.}

Curiosamente, não há qualquer referência, no extrato do termo de compromisso, à câmara selecionada para gerir o litígio. A referida informação, contudo, é de domínio público e encontra-se no compromisso arbitral propriamente dito.

O importante, evidentemente, não é a nacionalidade da câmara arbitral. Isto, aliás, é absolutamente irrelevante. O que importa, aqui, é que a entidade, além de ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na gestão de procedimentos arbitrais, esteja apta a prestar serviços no Brasil, quer dizer, que tenha ao menos filial no país, com escritório dotado de secretaria e de instalações adequadas (como, por exemplo, sala de audiências com a tecnologia necessária para tal fim e salas de apoio para testemunhas e peritos).

Preocupa, por outro lado, a forma como será feita a escolha da câmara de arbitragem para a administração do litígio. A opção feita no caso Libra Terminais, indiscutivelmente, atende aos requisitos do art. 4º, § 2º, do Decreto em questão. Mas a indicação poderia ter sido diferente e bem menos republicana. Ademais, se é verdade que a escolha do órgão arbitral institucional se enquadra dentre as hipóteses de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, não é menos verdade que existem outras câmaras aptas a prestar o mesmo serviço. A fórmula aberta definida no Decreto nº 8.465/2015 não ajuda muito a resolver a questão. E também não parece adequado burocratizar em excesso o procedimento de eleição das câmaras de arbitragem. A solução que proponho passa pelo credenciamento, no âmbito da Administração Pública, das instituições arbitrais interessadas em prestar os serviços correlatos, nos moldes sugeridos no item 3.4 do presente trabalho, dando-se absoluta transparência do cadastro que vier a ser criado para tal fim, de modo a permitir a sua fiscalização e controle pela sociedade e pelos órgãos estatais competentes. A transparência, de mais a mais, deve estar presente não apenas no processo de credenciamento dos órgãos arbitrais interessados, mas também e sobretudo no momento da escolha da câmara que vai, efetivamente, fazer a gestão da arbitragem, mediante a indicação, no extrato a ser publicado no Diário Oficial, da entidade eleita pelas partes.