O princípio da continuidade teve origem na França e seu desenvolvimento jurisprudencial naquele país encontrou fundamento na noção de continuidade do Estado (ou continuidade da vida nacional)159. O Conselho de Estado francês o concebe como “princípio geral de direito” e o Conselho Constitucional o posiciona como princípio de valor constitucional.160
A compreensão do princípio importa alguma ponderação. Segundo Dinorá Adelaide Musetti Grotti161, o princípio não obriga em todos os casos a continuidade física da atividade. Importa sim a prestação da atividade nas ocasiões em que a necessidade correspondente se mostre. Tal necessidade pode ser “absoluta”, ou seja, necessidade constante de prestação do serviço, ou “contínua” ou “potencialmente continua”, requerendo fornecimento “cronologicamente ininterrupto”. Pode também ser “relativa”, referindo-se às necessidade “intermitentes”, nas situações em que a prestação periódica é possível ou mesmo “mais aconselhável”.162
O princípio em foco tem previsão no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 22 prevê, in verbis: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
157 No original: “(...) tout particulier, des lors qu’il remplit les conditions légales, a le droit d’obtenir les prestations que le service fournit, sans, aucune discrimination tenant à sa personne et sans que les tariffs puissant varier en function d’autres considerations que la difference de situation des utilisateurs, ou des necessites d’intérêt general.” (Jean Rivero, Droit administratif, Paris: Dalloz, 1990, p. 566 − Nossa tradução).
158 No original: “Dans les services économiques, cependant, les discriminations entre usagers sont possibles, selon les règles commerciales ordinaires, en fonction de la situation personnelle de l’intéressé, mais tous ceux qui se trouvent dans la même situation peuvent prétendre aux avantages qui y sont attachés.” (Jean Rivero, Droit administratif, cit., p. 567 − Nossa tradução).
159 Alain-Serge Mescheriakoff, Droit des services publics, 2. ed., Paris: Presses Universitaires de France (PUF), 1997, p. 168.
160 Ibidem, p. 170-171.
161 Dinorá Adelaide Musetti Grotti, O serviço público e a Constituição brasileira de 1988, cit., p. 261. 162 Ibidem, p. 262.
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. A matéria também foi regulada pela Portaria n. 4, de 13 de março de 1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que dispõe serem nulas de pleno direito as cláusulas que imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial sem aviso prévio.
O rigor da norma consumerista foi relativizado pela Lei n. 8.987/95 (Lei do Regime de Concessão e Permissão) que, de mesmo grau hierárquico que o Código de Defesa do Consumidor, expressa, no artigo 6º, parágrafo 3º, in verbis: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.”
A Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no seu artigo 11, parágrafo único, define serviços essenciais como as necessidades inadiáveis da comunidade que, se não forem atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. O artigo 10 da Lei n. 7.783/89 apresenta rol meramente exemplificativo dos serviços essenciais, a saber: “I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária.”
O serviço de transporte coletivo municipal, além de ter sido inserido no artigo 10, inciso V da Lei n. 7.783/89, tem previsão no inciso V do artigo 30 da Constituição Federal, que o categoriza como serviço público de caráter essencial.
O Estatuto da Cidade, por sua vez, ao regulamentar o artigo 182 da Carta Constitucional, elenca o transporte e os serviços públicos como direitos necessários à
existência das cidades sustentáveis, ao lado do direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao trabalho e ao lazer (art. 2º, inc. I).
Se o serviço é essencial para a realização das funções elementares da cidade163, bem como para o bem-estar da população, parece fora de dúvida que seu acesso deve ser garantido da forma mais ampla possível a toda a comunidade, sem interrupções. Para isso, o legislador infraconstitucional contemplou o princípio da modicidade das tarifas.
Tem sido muito comum o debate jurisprudencial em torno do corte do fornecimento de água e energia elétrica. Sustenta-se a necessidade de lei para definição de política tarifária estabelecendo programas que abordem as condições dos desempregados e lhes facilitem o pagamento das dívidas; Enquanto isso não ocorre, uma corrente doutrinária defende que o serviço em hipótese alguma pode ser suspenso, face ao disposto no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, restando ao concessionário mover ação de cobrança contra o inadimplente e, no caso de pessoas carentes, o fornecedor deveria cobrar do Estado, que é o titular do serviço concedido.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que deveria haver tratamento diferente entre a pessoa jurídica portentosa e a pessoa física que está vivendo no limite da sobrevivência biológica. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, nesse caso, está incidindo sobre a própria pessoa. Nesse sentido, assim se manifestou o Ministro Luiz Fux no julgamento do RESP n. 647853: “Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria non egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos.”164
Contudo, há posição divergente. No julgamento do RESP n. 363943/MG 165, ficou assentado ser lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta. Segundo entendimento da Corte no julgamento do RESP n.
163 Expressão utilizada por José Afonso da Silva, ao comentar o artigo 182 da Constituição Federal de 1988 (Comentário contextual à Constituição, cit., p. 737).
164 STJ
− RESP n. 647853, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.09.2004. 165 STJ
337965/MG166, o pagamento é contraprestação e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento. De acordo com a decisão, a política social referente ao fornecimento dos serviços essenciais faz-se por intermédio da política tarifária, contemplando eqüitativa e isonomicamente os menos favorecidos.
Finalmente, ressalta-se que, nos contratos administrativos, sempre respeitado o direito de propriedade do concessionário, como decorrência do princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a continuidade do serviço público em prol da coletividade é assegurada através da manifestação dos poderes administrativos de alteração unilateral do contrato, encampação, intervenção, reversão dos bens da concessionária para o poder concedente quando da extinção da concessão, bem como pela vedação da execução forçada de bens comprometidos com o fornecimento do serviço público.