A alteração da jurisprudência na seara tributária, por vezes, pode acarretar prejuízos deletérios àqueles contribuintes que confiaram na manutenção do entendimento firmado a partir de julgamentos anteriores, e que fizeram seus cálculos econômicos e financeiros a partir do entendimento judicial acerca da aplicação da norma até então existente.
É claro que, diante de uma situação em que a jurisprudência é alterada sem que sejam controlados e adequados os efeitos da modificação em relação àqueles que criaram suas expectativas em relação ao entendimento anterior, torna-se inevitável o sentimento de injustiça e de descrença em relação ao Direito. Essa situação de surpresa e frustração pode abalar a confiabilidade, a calculabilidade e a estabilidade do ordenamento jurídico.
É por isso que o Estado deve garantir a segurança jurídica do cidadão no que concerne aos efeitos dos atos por ele praticados de acordo com a orientação dada,
139 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé
objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 266-267.
não só pelo Poder Executivo, mas também pelo Poder Judiciário, sobretudo em relação à jurisprudência dos Tribunais Superiores.140
Apenas para se ter uma ideia geral, recentemente141, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não tributação, concluiu pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso), embora não tenha sido acompanhado pelos demais Ministros daquela Corte.
Em outras palavras: pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso - onde em regra os efeitos são, em regra, ex tunc e inter partes -, que estes efeitos possam ser modulados para preservação da estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o Senado Federal a se pronunciar.
Ao fundamentar seu voto, o Ministro se consubstanciou nos seguintes argumentos:
a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (...); b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político ("guarda da constituição"), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional;
c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição;
140 RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurança Jurídica do Contribuinte (Legalidade, Não Surpresa e
Proteção à Confiança Legítima). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 239.
d) por fim, ressaltou-se que, embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. Isto pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre baseadas naquela.
Este precedente reconhece, por via obtusa, que as decisões de Tribunais Superiores geram efeitos paradigmáticos para o restante da sociedade, acarretando, mesmo que indiretamente, efeitos erga omnes.
O ordenamento jurídico, ao autorizar o Supremo Tribunal Federal a proceder à modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva), não estaria a excluir a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feitos de natureza subjetiva).
No entendimento do Ministro, citado acima, os fundamentos que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. Daí se concluir que tais fundamentos também encartariam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, requisitos para a modulação de efeitos das sentenças do Supremo Tribunal Federal.
Acaso prevalecesse esse entendimento, vislumbrar-se-ia situação inédita em nosso ordenamento jurídico, pela mistura de características de dois sistemas distintos: o difuso (common law) e o concentrado (civil law). Em outras palavras, atribuir-se-ia efeitos erga omnes (típicos do controle concentrado) a um feito subjetivo (controle difuso, onde tipicamente os efeitos são inter partes), sem intervenção do Senado, o que pareceria algo inovador em nosso sistema.
Nesse contexto, podemos constatar que há uma tendência à flexibilização de institutos jurídicos no Brasil, de modo que haja uma prestação mais efetiva de serviços jurídicos, buscando cada vez mais a segurança jurídica, a agilidade dos serviços pelo Poder Judiciário, a garantia dos direitos fundamentais para os jurisdicionados, utilizando, para tanto, quando necessário, da aproximação de dois sistemas jurídicos historicamente distintos, mas que aos poucos se aproximam e acabam se interligando, pois, enquanto o sistema de common law reforça cada vez
mais a segurança jurídica por meio da maior relevância atribuída em seus julgados para a lei, o sistema de civil law aproveita-se de institutos já incorporados ao Direito nacional (o controle difuso da constitucionalidade) para estender os seus domínios, mediante formas inovadoras de aplicação.
No presente capítulo objetivamos abordar a proteção à confiança jurídica do ponto de vista da atuação dos Tribunais Superiores, não só do Supremo Tribunal Federal especificamente, mas também eventualmente do Superior Tribunal de Justiça.
Mesmo não havendo no sistema jurídico pátrio previsão expressa de modulação de efeitos de sentença por parte do Superior Tribunal de Justiça, cabe a análise e a avaliação do sistema atualmente vigente, para concluirmos sobre possíveis instrumentos para a compatibilização de interesses, e a transmissão de garantia para os jurisdicionados, visando principalmente a não surpreender o contribuinte com decisões prejudiciais, inovadoras do sistema tributário.