A Lei nº 11.795/2008 prosseguiu na disciplina do contrato de consórcio, criando a figura da “multa pecuniária”, no parágrafo 5º do artigo 10: “É facultada a estipulação de multa pecuniária em virtude de descumprimento de obrigação contratual, que a parte que lhe der causa pagará à outra.”
Como em qualquer contrato, permite-se a inclusão de multa pelo descumprimento contratual. A disposição legal dispõe sobre o gênero: cláusula penal. Ela poderá ser moratória: para punir a obrigação específica de pagamento. Mas também será facultada a inserção no contrato uma multa compensatória: para punir qualquer outro inadimplemento contratual373.
Oportuno ainda destacar que a multa pecuniária dever ser uma via de mão dupla: aplicada ao consorciado (consumidor) e à administradora de consórcio (fornecedora). Sempre que prevista somente contra o consorciado, a partir da boa-fé e do equilíbrio das relações de consumo (CDC, art. 4º, III), pode haver interpretação extensiva para fazer a multa contratual alcançar também a administradora de consórcio.
372 MALFATTI. Alexandre David. O contrato de consórcio e o direito do consumidor, p. 30. 373 Idem.
A nova lei apenas reiterou a autorização existente no sistema normativo vigente. O CDC e o Código Civil já autorizavam aquelas disposições contratuais.
Assim, a multa moratória pelo inadimplemento do consorciado limita-se a 2% (dois por cento). Incide o disposto no artigo 52, parágrafo 1º do diploma legal consumerista. Isto é, a Lei nº 11.795/2008 não permitiu a liberdade de fixação de uma multa pecuniária maior.
Acerca da aplicação da multa em caso de atraso no pagamento das prestações, pelo consorciado, Alcio Manoel de Souza Figueiredo374 esclarece:
O consorciado que atrasar o pagamento de suas prestações mensais estará sujeito ao pagamento de juros moratórios de até 1º (um por cento) ao mês e multa de até 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado das prestações em atraso.
Por outro lado, a mora da administradora do consórcio deve ser tratada no contrato e não se limita a 2% (dois por cento). Pode ser maior. A mora da administradora surge da obrigação de entregar ao consorciado (ou à empresa fornecedora de produto ou serviço referenciado no contrato) o valor do crédito (art. 22 da Lei nº 11.795/2008), até o terceiro dia útil após a contemplação (art. 11 da Circular nº 3.432 do BACEN).
Todavia, em razão de eventual silêncio do contrato, abrem-se dois caminhos adequados: a) incidência por extensão da multa moratória de 2% (dois por cento) ou b) aplicação de multa compensatória, considerando-se a mora como inadimplemento do contrato.
A multa compensatória serve como prefixação de perdas e danos. As situações do consorciado inadimplente e da administradora inadimplente revelam-se distintas. Com efeito, a indenização devida pelo consorciado por perdas e danos pode ser disciplinada pelo contrato. O CDC qualifica como nula a disposição que se revela exagerada ou excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza o contrato (CDC, art. 51, IV).
Aqui, surgem duas indagações: seria possível, numa situação de exclusão do grupo de consórcio, a perda integral do valor pago como multa compensatória? Um balizamento poderia ser encontrado no próprio Código Civil (art. 412), em que a pena não excedesse o valor da obrigação principal?
A resposta deve ser negativa, haja vista que há expressa vedação no CDC (art. 53, § 2º) para a perda total das prestações. Segundo o dispositivo citado:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. [Grifos nossos].
O sistema do CDC admite multa compensatória, mas é exigida prova do prejuízo causado pelo consorciado desistente ou inadimplente ao grupo. Referida multa, usualmente, abrange a taxa de administração e os prêmios de seguro375.
Sendo assim, não basta a previsão isolada da multa compensatória no contrato de consórcio para sua aplicação contra o consorciado. Será exigida da administradora do consórcio a prova do prejuízo causado ao consorciado inadimplente (considerado o desistente).
A administradora de consórcio poderá cobrar a multa, se provar, por exemplo, a sua composição pelas quantias relativas à taxa de administração e prêmio de seguro. O que não pode ocorrer é a cobrança da multa compensatória, dispensando-se a prova das perdas e danos e, pior, cumulada com a perda pelo consorciado das quantias desembolsadas a título de taxa de administração e prêmio de seguro. Nas relações de consumo, não tem incidência o caput do artigo 412 do Código Civil.
Ainda, acerca do inadimplemento do consorciado, dispõe o artigo 28 da Lei nº 11.795/2008:
O valor da multa e de juros moratórios a cargo do consorciado, se previstos no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, será destinado ao grupo e à administradora, não podendo o contrato estipular para o grupo percentual inferior a 50% (cinqüenta por cento).
375 A esse respeito, confira-se o precedente do STJ, decisão monocrática confirmando-se a tendência
da jurisprudência: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo 838567. Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Brasília-DF. Julgamento em: 12.2.2007. Publicado em: DJ 02.3.2007. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2011.
A previsão contratual esclarece de vez a destinação dos encargos da mora. O contrato de adesão poderá prever a repartição, entre o grupo de consórcio e a administradora, dos recursos oriundos dos juros de mora e da multa, desde que o primeiro receba pelo menos 50% do valor. (art. 28 da Lei nº 11.795/2008)
A função da repartição das verbas moratórias é remunerar a administradora pelo serviço de cobrança da quantia em atraso devida pelo consorciado inadimplente. A omissão do contrato implicará a destinação total em favor do grupo de consórcio.
Como sublinhado linhas antes, a única multa passível de repartição entre o grupo de consórcio e a administradora é a moratória.
Importante salientar, ainda, que a interpretação da lei e do contrato deve ser resolvida em favor do grupo de consórcio. Se assim é na disputa dos interesses entre o consorciado individual e o grupo de consorciados (art. 2º, § 2º da Lei 11.795/2008), com maior razão deve acontecer no conflito entre o grupo de consórcio e a administradora.
A preservação da saúde financeira do grupo impõe a solução de eventuais dúvidas contratuais em seu favor (grupo), até como forma de se exigir da administradora o fiel cumprimento de suas obrigações legais. Daí por que não há sentido em se considerar que a administradora possa receber recursos de outras multas, além da multa moratória376.
Quando o inadimplemento contratual for da administradora em negócio celebrado com um consorciado (consumidor) pessoa física, não será válida disposição que atenue a responsabilidade da fornecedora por vício do serviço ou que implique renúncia ao direito de reparação de danos, a teor do inciso I do artigo 5º do CDC.
Sempre que houver inadimplemento contratual por parte da administradora, a indenização em favor do consorciado por perdas e danos será integral. E não poderia ser diferente, sob pena de violação do direito básico do consumidor à efetiva reparação dos danos (materiais, morais, individuais e
376 GIACOMINI, Daniel Orfale. A devolução das quantias pagas pelos consumidores desistentes e
excluídos dos contratos de consórcio á luz da Lei 11.795/08 e do Código de Defesa do Consumidor. 2010. 189f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 140.
coletivos), nos termos do artigo 6º, VI, do CDC377. Portanto, qualifica-se como nula a disposição contratual que limite responsabilidade contratual ou extracontratual.
Em relação ao consorciado (consumidor) pessoa jurídica, pode haver limitação da responsabilidade da administradora inadimplente por meio de cláusula contratual, desde que justificada a situação, a teor da parte final do mesmo inciso I do artigo 51 do CDC.
Por fim, adverte-se que não pode haver limitação da responsabilidade, apenas uma redução. Ainda assim a atenuação depende de situação específica, respeitado o critério de responsabilidade entre o custo e o benefício do negócio jurídico para os contratantes378.
5.2.4 O contrato de consórcio contemplado como título executivo