O art. 31 da Lei n. 10.847/2004 trouxe importantes alterações na estrutura institucional do setor. O primeiro ponto refere-se à exclusão do Programa Nacional de Desestatização da Eletrobrás e suas controladas Eletrosul, Furnas, Chesf, Eletronorte e CGTEE.
Dentro da nova disciplina normativa, passam a ser observados como atores setoriais o Ministério das Minas e Energia (MME); a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL); o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS); a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE); o Comitê de Monitoramento do Setor Energético (CMSE); a Empresa de Pesquisa Energética (EPE); as empresas de geração (concessionárias, produtores independentes e autoprodutores); as concessionárias de distribuição e as de transmissão; os comercializadores, importadores/exportadores e os consumidores de energia elétrica (livres e cativos).176
Passaremos a tratar dos agentes institucionais setoriais, contextualizando a sua atuação e traçando a competência central de cada qual, por se mostrar por vezes essencial à análise, ao longo deste trabalho, de atos que tenham extrapolado atribuições legais atingindo a segurança jurídica do plexo normativo setorial.
O Ministério das Minas e Energia (MME) é o órgão do Governo Federal responsável por estabelecer o planejamento de todo o setor energético nacional, monitorar a segurança do
173
SENJU, Eliana Kiyomi Adati; GOMES, Ereneide. As novas formas de comercialização de energia: o caso dos leilões. p. 85.
174
Disponível em: <www.mme.gov.br>. Acesso em: 01 maio 2014.
175
SENJU, Eliana Kiyomi Adati; e GOMES, Ereneide. As novas formas de comercialização de energia: o caso dos leilões. p. 86.
176
CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de serviços públicos de energia elétrica: em face da Constituição Federal de 1988 e o Interesse Público. p.62.
suprimento e definir ações preventivas para restauração da segurança de suprimento no caso de desequilíbrios conjunturais entre oferta e demanda de energia. Detém, entre suas atribuições, a condução das políticas energéticas do país e, entre suas principais obrigações, está a formulação e implementação de políticas para o setor energético, de acordo com as diretrizes definidas pelo CNPE.
Dentro do contexto de menor intervenção estatal no serviço de energia elétrica, deixou o Estado, em grande parte, de prestar diretamente o serviço, para regulá-lo econômica e socialmente;177 criou-se como autoridade administrativa a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por meio da Lei n. 9.427/1996, autarquia com regime especial vinculada ao Ministério das Minas e Energia.
A finalidade da ANEEL é fiscalizar e regular a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes traçadas pelo Governo Federal.178 Mencionada regulação decorre da própria titularidade do serviço, nos termos do art. 21, XII, “b” da CF, que permanece estatal mesmo sendo outorgada sua prestação ao concessionário.
A modificação normativa realizada em 2004 foi alvo de críticas, por ter “enfraquecido” a ANEEL e conferido maiores poderes ao MME. As principais funções, regulatória e fiscalizadora, essenciais para o desenvolvimento do setor, no entanto, foram mantidas.179
De acordo com a redação dada ao art. 3o, inc. IV, da Lei n. 9.427/1996 pela Lei n. 10.848/2004, a ANEEL passa a ter a atribuição de gerir os contratos de concessão de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, deixando, portanto, de celebrá-los. A celebração de contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público e a expedição dos atos autorizativos passam a ser atribuição de Poder Concedente.180
Cabe ao Poder Concedente, podendo delegar à ANEEL, a celebração de contratos de concessão ou autorização de PCHs, compra e venda de energia elétrica por agente comercializador, importação e exportação de energia elétrica e comercialização pelos autoprodutores, eventual e temporária, dos excedentes de energia elétrica.
177
RIVERO ORTEGA, Ricardo. El derecho administrativo econômico. 6. ed. Marcial Pons: Madrid, 2013. p. 22-23.
178
Art. 2o da Lei no 9.427/1996.
179
VOLPE FILHO, Clóvis Alberto; ALVARENGA, Maria Amália Figueiredo Pereira. Setor elétrico: aspectos jurídicos relevantes. p. 56.
180
O processo licitatório para concessão de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos também será realizado pela ANEEL, quando objeto de delegação.181, 182
O Operador Nacional do Sistema (ONS) foi concebido com a função primordial de fornecer segurança energética, sendo o agente gestor de todo o sistema elétrico. O art. 13 da Lei n. 9.648/1998 determina que serão executadas pelo ONS as atividades de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia elétrica, integrantes do Sistema Interligado Nacional – SIN. Seu estatuto foi aprovado pela Resolução n. 307/1998; Resolução Autorizativa n. 328/2004, parcialmente alterada pela Resolução Autorizativa n. 1.888/2009, todas da ANEEL.183
Segundo os ditames legais, o Operador Nacional do Sistema configura-se como pessoa jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, mediante autorização do Poder Concedente, sendo fiscalizado e regulado pela ANEEL. Sua composição se dá por titulares de concessão,
181
Art. 3o, inc. II, da Lei no 9.427/1996
182
Cumpre destacar outras principais atribuições da Agência Reguladora: i) implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica; ii) dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre os agentes setoriais e dentre estes e seus consumidores; iii) estabelecer restrições, limites e condições para obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica; iv) zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência no setor; v) estabelecer metas para cumprimento por parte de cada concessionária e permissionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, a serem periodicamente alcançadas, visando a universalização do uso da energia elétrica; vi) efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre os agentes setoriais; vii) aprovar as regras e os procedimentos de comercialização de energia elétrica, contratada de forma regulada e livre; viii) homologar as receitas dos agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagas pelas concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica; ix) estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente de distribuição e de comercialização de energia elétrica, bem como à carga dos consumidores que tenham exercido a opção pelo mercado livre; x) definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição; xi) regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação; xii) definir adicional de tarifas de uso específico das instalações de interligações internacionais para exportação e importação de energia elétrica, visando à modicidade tarifária dos usuários do sistema de transmissão ou distribuição; xvii) definir as tarifas das concessionárias de geração hidrelétrica que comercializarem energia no regime de cotas. Art. 3o, inc. II, da Lei no 9.427/1996.
183
São atribuições do ONS, além de outras funções que lhe possam ser conferidas pelo Poder Concedente: a) o planejamento e a programação da operação e o despacho centralizado da geração, com vistas a otimização dos sistemas eletroenergéticos interligados; b) a supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos; c) a supervisão e controle da operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados e das interligações internacionais; d) a contratação e administração de serviços de transmissão de energia elétrica e respectivas condições de acesso, bem como dos serviços ancilares; e) propor ao Poder Concedente as ampliações das instalações da rede básica, bem como os reforços dos sistemas existentes, a serem considerados no planejamento da expansão dos sistemas de transmissão; f) propor regras para a operação das instalações de transmissão da rede básica do SIN, a serem aprovadas pela ANEEL.A Resolução 351 da ANEEL, 11 de novembro de 1998 autoriza o ONS a executar atividades de coordenação e controle da operação da geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados (SIN). Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 26 abril 2014.
permissão ou autorização e consumidores que tenham exercido a opção prevista pelo ambiente de contratação livre (consumidores livres), e que sejam conectados à rede básica.184
A título exemplificativo, esclarecemos que é o ONS que, verificando a impossibilidade de suprimento total da demanda de energia pelas usinas hidrelétricas, determina que as térmicas entrem em funcionamento (por meio de despacho). O sistema é concebido de forma a priorizar a geração de energia pelo meio mais barato, o que, em nosso país, se dá por meio da energia produzida pelas hidrelétricas.
Esclarece Geraldo Pereira Caldas: “O ONS não executa qualquer atividade relacionada à compra e venda de energia elétrica. Basicamente, sua função é operar o sistema de forma neutra, segura e eficiente.”185
A complexidade do setor elétrico e a convivência com outros setores trazem, por vezes, conflitos entre os órgãos do setor energético e demais órgãos setoriais. A base energética essencialmente hidrelétrica, conforme mencionado, traz interferências ao setor, por exemplo, da Agência Nacional de Águas (ANA).
Recentemente, observamos noticiada crise institucional em razão da operação da Usina de Jaguari. Nesse caso, o ONS determinou à Companhia Energética de São Paulo – CESP o aumento do despacho de energia por esta específica Usina, com consequente aumento
de vazão, exigência esta contrária à estabelecida pelo Departamento de Águas e Energia de
São Paulo – DAEE,186 que, em razão do período de estiagem e escassez, determinou que a Usina trabalhasse com vazão mínima.
O impasse poderia facilmente ser resolvido com base na Lei n. 9.433/1997, que trata da Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH e, em seu art. 1o, inc. III, determina como um dos fundamentos da política de recursos hídricos que “em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais”.
Essas interligações de atribuições são frequentes, sejam entre órgãos setoriais ou entre os demais setores, e justificam especial atenção ao papel e limites traçados pela lei para cada qual.
O Mercado Atacadista de Energia – MAE (criado oficialmente pela Lei n. 10.433/2002), consistia inicialmente em ambiente negocial no qual se processava a compra e
184
Art. 13, parágrafo único, da Lei no 9.648/1998.
185
CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de serviços públicos de energia elétrica: em face da Constituição Federal de 1988 e o Interesse Público. p. 67.
186
Órgão responsável pela gestão de recursos hídricos no Estado de São Paulo, com capacidade técnica reconhecida pela ANA.
venda de energia elétrica por contratos bilaterais. A regulação se dava por meio do Acordo de Mercado, contrato multilateral firmado entre todos os interessados em ingressar nesse ambiente.
Dentro desse mercado foi instalada a Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de Energia (ASMAE). O modelo inicial, que se iniciou em 2000, quando geradoras e distribuidoras passaram a ter a opção de venda da energia excedente, se fosse plenamente implantado, funcionaria como bolsa de energia elétrica, com preços flutuantes.187
Com o advento da Lei n. 10.848/2004, houve a reformulação do modelo de comercialização de energia elétrica, o que levou à criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.188
A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE configura-se como pessoa jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, sob regulação e fiscalização da ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN). Dentre suas principais atribuições destaca-se a administração de contratos de compra e venda de energia elétrica, além de sua contabilização e liquidação.
Dentro do quadro institucional do setor elétrico, é o agente responsável por oferecer estrutura envolvendo aspectos regulatórios, operacionais e tecnológicos necessários a operações de compra e venda de energia em todo o Sistema Interligado Nacional – SIN.
A CCEE reúne empresas de geração de serviço público, produtores independentes, autoprodutores, distribuidoras, comercializadoras, importadoras e exportadoras de energia, além de consumidores livres e especiais de todo o país. É responsável pela contabilização e pela liquidação financeira no mercado de curto prazo de energia. A instituição é incumbida do cálculo e da divulgação do Preço de Liquidação das Diferenças – PLD,189 utilizado para valorar as operações de compra e venda de energia.190
187
CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de serviços públicos de energia elétrica: em face da Constituição Federal de 1988 e o Interesse Público. p.69.
188
Constituída em 2004 a CCEE sucede a Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – ASMAE (1999) e o Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE (2000). Todo o processo de transição foi regulado e conduzido pela ANEEL.
189
Ver <http://www.ccee.org.br/portal/faces/oquefazemos_menu_lateral/precos>.
190
Entre as atribuições principais da instituição incluem-se ainda: i) implantar e divulgar regras e procedimentos de comercialização; ii) fazer a gestão de contratos do Ambiente de Contratação Regulada (ACR) e do Ambiente de Contratação Livre (ACL); iii) manter o registro de dados de energia gerada e de energia consumida; iv) realizar leilões de compra e venda de energia no ACR, sob delegação da Aneel; v) realizar leilões de Energia de Reserva, sob delegação da Aneel, e efetuar a liquidação financeira dos montantes contratados nesses leilões; vi) apurar infrações que sejam cometidas pelos agentes do mercado e calcular penalidades; vii) servir como fórum para a discussão de ideias e políticas para o desenvolvimento do mercado, fazendo a interlocução entre os agentes do setor com as instâncias de formulação de políticas e de regulação.
Com características próprias, a principal distinção que pode ser apontada entre a CCEE e o ONS está no alcance de seus atos: enquanto na CCEE os serviços estão voltados para os seus agentes associados, no ONS estão voltados para toda a sociedade,191 que é a quem a segurança energética beneficia.
O Comitê de Monitoramento Energético – CMSE teve sua criação autorizada pela Lei n. 10.848/2004, em seu art. 14, posteriormente regulamentado pelo Decreto n. 5.175, de 09 de agosto de 2004, e é coordenado diretamente pelo Ministro de Minas e Energia (MME). Sua principal função é monitorar e avaliar permanentemente as condições de segurança e continuidade do suprimento de energia no país.192
Compõe o CMSE: o Ministro de Minas e Energia, coordenador do Comitê; quatro representantes do MME e os “CEOs” da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), da Agência Nacional de Petróleo e Gás (ANP), da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), da Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).
Com a finalidade de prestar serviços na área de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do setor energético — tais como energia elétrica, petróleo e gás natural e seus derivados, carvão mineral, fontes energéticas renováveis e eficiência energética, dentre outras —, a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) teve sua criação autorizada pela Lei n. 10.847/2004, estando vinculada ao Ministério de Minas e Energia. O Estatuto da EPE foi aprovado pelo Decreto n. 5.184/2004 e suas atribuições são divididas nos seus diversos órgãos por seu Regimento Interno.193
As atribuições da EPE encontram-se elencadas no art. 6o do Decreto n. 5.184/2004, dentre as quais destacamos: i) Estudo e Planejamento Energético Nacional;194 ii) Estudo e
191
BARROSO, Elusa Moreira. Natureza jurídica sui generis do ONS. In: ROCHA, Fábio Amorin da (Coord.).
Temas relevantes no direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2013. p. 31-54. t. II. p. 48.
192
Compete ao CMSE as seguintes atribuições: i) acompanhar o desenvolvimento das atividades de geração, transmissão, distribuição, comercialização, importação e exportação de energia elétrica, gás natural e petróleo e seus derivados; ii) avaliar as condições de abastecimento e de atendimento destas mesmas atividades; iii) realizar análises periódicas integradas de segurança de abastecimento e atendimento ao mercado de energia elétrica, de gás natural e petróleo e seus derivados, iv) identificar dificuldades e obstáculos de caráter técnico, ambiental, comercial, institucional e outros que afetem, ou possam afetar, a regularidade e a segurança de abastecimento e atendimento à expansão dos setores de energia elétrica, gás natural e petróleo e seus derivados; v) elaborar propostas de ajustes, soluções e recomendações de ações preventivas ou saneadoras de situações visando à manutenção ou restauração da segurança no abastecimento e no atendimento
eletroenergético, encaminhando-as, quando for o caso, ao Conselho Nacional de Política Energética - CNPE. 193
Disponível em: <http://www.epe.gov.br/acessoainformacao/Documents/Institucional/RegimentoInterno.pdf>. Acesso em: 22 abril 2014.
194
i) realizar estudos e projeções da matriz energética brasileira; ii) elaborar e publicar o balanço energético nacional; iii) identificar e quantificar os potenciais de recursos energéticos; v) realizar estudos para a
Planejamento com ênfase social; 195 iii) Planejamento Sustentável do setor; 196 iv) Planejamento Externo do setor;197 e v) Atos Ordinatórios.198
O Conselho Nacional de Política Energética – CNPE é presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, sendo órgão de assessoramento do Presidente da República para
formulação de políticas e diretrizes de energia destinadas a promover o aproveitamento
racional dos recursos energéticos do País.
A criação do CNPE está consagrada no art. 2o da Lei n. 9.478/1997, que frisa como principal atribuição a de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas, no setor de energia elétrica, a: i ) promover o aproveitamento racional
dos recursos energéticos do país; ii) assegurar o suprimento de insumos energéticos às áreas
mais remotas ou de difícil acesso do país; iii) rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas regiões do país; iv) estabelecer diretrizes para programas específicos (Redação dada pela Lei n. 11.097, de 2005); v) estabelecer diretrizes para a importação e
exportação; iv) sugerir a adoção de medidas necessárias para garantir o atendimento à demanda nacional de energia elétrica, considerando o planejamento de longo, médio e curto
prazos (Incluído pela Lei n. 10.848, de 2004). Tais atribuições são complementadas pelas normas constantes do art. 21-B da Lei n. 10.848/2004; arts. 9º e 12 da Lei n. 12.351/2010; e art. 46 do Decreto n. 4.541/2002.
Frisamos que a finalidade precípua da CNPE é basicamente a de planejamento setorial; dentre suas atribuições não há qualquer menção à regulação e emissão de normas a agentes setoriais, ou a possibilidade de este órgão alterar ou implementar encargos setoriais, sendo, nos termos normativos, órgão de auxílio ao Presidente da República no planejamento
determinação dos aproveitamentos ótimos dos potenciais hidráulicos; vii) elaborar estudos necessários para o desenvolvimento dos planos de expansão da geração e transmissão de energia elétrica de curto, médio e longo prazos; x) desenvolver estudos de impacto social, viabilidade técnico-econômica e sócio-ambiental para os empreendimentos de energia elétrica e de fontes renováveis;
195
xvii) promover estudos voltados a programas de apoio para a modernização e capacitação da indústria nacional, visando maximizar a participação desta no esforço de fornecimento dos bens e equipamentos necessários para a expansão do setor energético;
196
xv) promover estudos e produzir informações para subsidiar planos e programas de desenvolvimento energético ambientalmente sustentável, inclusive de eficiência energética; xvi) promover planos de metas voltadas para a utilização racional e conservação de energia, podendo estabelecer parcerias de cooperação para este fim; xiii) desenvolver estudos para avaliar e incrementar a utilização de energia proveniente de fontes renováveis;
197
iv) dar suporte e participar das articulações relativas ao aproveitamento energético de rios compartilhados com países limítrofes; xiv) dar suporte e participar nas articulações visando à integração energética com outros países;
198
vi) obter a licença prévia ambiental e a declaração de disponibilidade hídrica necessárias às licitações envolvendo empreendimentos de geração hidrelétrica e de transmissão de energia elétrica selecionados; xi) efetuar o acompanhamento da execução de projetos e estudos de viabilidade realizados por agentes interessados e devidamente autorizados;
do setor elétrico.
Fonte: <http://www.ons.org.br/institucional_linguas/relacionamentos.aspx>. Acesso em: 16 out. 2014.
Embora o rol aqui descrito não esgote todos os órgãos e instituições que estruturam o sistema elétrico, destacamos os mais relevantes, passando por suas principais atribuições voltadas ao serviço de energia elétrica.
Após a reforma setorial implementada pela Lei n. 10.848/2004, o setor apresentava sinais de ter estabelecido firmes pilares dentro do marco regulatório. O efeito positivo, dentro do modelo em que a comercialização de energia restou mais bem regrada e se vislumbrava a retomada no planejamento, foi a criação de ambiente negocial saudável e a consequente atração de novos investidores.
O novo modelo implementado em 2004 equilibrou e trouxe estabilidade ao setor elétrico, realizando as adaptações que antes se faziam ausentes. Ao estabelecer dois distintos ambientes de contratação, respeitou o elemento nuclear identificável como serviço público de energia elétrica salvaguardado pela Constituição Federal.
O tema referente ao serviço público de energia elétrica será adiante aprofundado; por ora, pontuamos que, ao criar o Ambiente de Contratação Regulado (ACR), estabeleceu-se uma intrínseca ligação deste com o serviço público de fornecimento de energia elétrica,
protegendo-se os interesses dos consumidores cativos, usuários do serviço. De outro modo, possibilitou a livre contratação, permitindo maior concorrência no Ambiente de Contratação Livre (ACL).
A criação dos leilões em ACR e as novas licitações de parques geradores tornaram possível incrementar a segurança energética do sistema, diminuindo o perigo de racionamento e blecautes, permitindo às distribuidoras a contratação de energia a longo prazo de sua