Beccaria e outras vozes duramente se levantaram contra as práticas utilizadas na aplicação de penas para coibir o crime e as condutas infratoras, no entanto, o que temos a observar é que desse sistema de terror, o fim do processo criminal tal qual hodiernamente vislumbra-se, fica empalidecido.103
102 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Ed.Vozes, 1987, p.32. 103.... ou seja um juízo mais perto da certeza, não de uma prova, sendo demarcado pela justiça como
fundamento. Nesse sentido V.CARNELUTTI, Francesco. Revista di Diritto Processuale. Verità,dubbio e
certezza. Padova: Cedam, 1965, vol.XX (II Série), p.4-9; COSSIO, Carlos. Teoria de la verdad jurídica, Buenos Aires: Editorial Losada, 1954, p. 215; GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p.83.
As condições indignas de um julgamento, realçando métodos díspares de suplícios, com desalinhadas regras pré-estabelecidas, marcam essa fase da história de excessos garantindo a reboque uma economia de um poder totalitário.
Por volta de 1764, já se propunham inúmeros projetos de reformas, para uma nova teoria da lei e do crime, nova justificação moral ou política do direito de punir, bem como a abolição das antigas ordenanças e supressão dos costumes.
A reação ao sistema inquisitório e à doutrina das provas legais correspondia um novo estágio do pensamento filosófico resultante da substituição do abstratismo escolástico e cartesiano pela observação direta e crítica dos fatos, própria das escolas experimentais e indutivas; daí o conseqüente reclamo em favor de um processo informativo, voltado à “ricerca indifferente del fatto”, cujos resultados deveriam ser submetidos à livre apreciação dos julgadores, sem o apriorismo consbstanciado das regras de avaliação aritmética das provas”.104
A pena de morte e a tortura passaram a ser veementemente contestadas na nova óptica iluminista que portava nova formatação de relações entre o Estado e o cidadão. Para a reprovação do sistema inquisitório no âmbito do
104 MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio, Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p 26. O autor faz citações de PISANI, Mario. Becaria e il processo penale In: Cesare
processo penal, advinda dessas novas propostas iluministas, bem como pela introdução do modelo inglês de julgamento advindo do júri popular (V.Cap.II, 2.10) e a tônica de um processo público, oral e com a participação da defesa, único compatível com a presunção de inocência, temos como suporte os escritos de Cesare Beccaria “(...) um uomo può chiamarsi reo prima della
sentenza del giudice, né la società può togliergli la pubblica protezione se
non quando sai deciso ch’egli abbia violato i patti, coi quali gli fu
accordata”.105
Como um reflexo direto da atrocidade e do terror, em solo pátrio, que se distancia substancialmente do princípio de dignidade da pessoa humana e desses novos ideais precursores do iluminismo, temos a execução do Alferes Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes, cujo julgamento é exemplo, na visão de Oswaldo Henrique Duek Marques 106, de perseguição post mortem em nome da vingança pública.
Tiradentes após ser enforcado, teria sua cabeça cortada e levada a Vila Rica, onde seria pregada num poste alto, para ser consumida pelo tempo, seu corpo seria dividido em quatro quartos e pregado em partes pelo caminho de Minas Gerais.107
A certidão do cumprimento da sentença foi lançada dessa forma:
105 Cesare Beccaria apud MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio, ob.cit., p.26.
106 MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p.48. 107 O acórdão encontra-se transcrito no livro de Augusto de Lima Júnior. História da Inconfidência de Minas
(...) certifico que o Réu Joaquim José da Silva Xavier, foi levado ao lugar da forca levantada no Campo de São Domingos, e nella padeceu morte natural, e lhe foi cortada a cabeça, e o corpo dividido em quatro quartos; e de como assim passou na verdade lavrei a presente certidão, e dou minha fé. Rio de Janeiro, 21 de abril de mil setecentos e noventa e dois.108
Este procedimento representa, uma maneira de intimidação a qualquer força contrária ao poder estatuído, funcionando como instrumento de contenção de um povo.
Nos princípios do século XIX o grande espetáculo é escamoteado, exclui-se do castigo a encenação da dor, já havendo a sobriedade punitiva. A Inglaterra foi o país mais sensível ao cancelamento dos suplícios, talvez por causa da função de modelo na instituição do júri, no processo público, no
habeas corpus que haviam inserido à sua justiça criminal.
Então, a carroça foi sendo substituída pela carruagem fechada, as execuções se davam a horas tardias, para que fossem inacessíveis ao público, e deixasse de ser um espetáculo.
Paradoxalmente ao cenário de um direito penal do terror traduzido pelo processo da conjurada rebelião de Minas Gerais- a devassa foi aberta em 15 de junho de 1789 e encerrada em 24 de maio de 1794- o mundo já estava conhecendo e fruindo algumas das mais libertárias expressões de garantia aos direitos do Homem e a reprovação dos meios e métodos cruéis de combate ao delito. A
108 Dotti, René Ariel. Sobre a Condenação de Tiradentes. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Revista
Declaração dos Direitos de Virginia (16.06.1776); A Declaração de Independência dos Estados Unidos (04.07.1776); A Constituição dos EUA (17.09.1787); a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26.08.1789) e os dez primeiros aditamentos à Constituição americana (aprovados em 25.09.1789 e ratificados em 15.12.1791), além de outros documentos contemporâneos aparecem com um formidável contraste com os ritos e a violência praticados nos autos de devassa da Inconfidência Mineira” e na história de terror e suplício “na negação do direito à sepultura, na punição além da pessoa do delinqüente, a violação do princípio da reserva legal denunciados (...) e de outras sanções cruéis que caracterizavam a face brutal do regime punitivo contra o qual tanto lutaram os iluministas, tendo a frente Cesare di Bonnesana, o Marquês de Beccaria, em sua obra imortal: Dei deliti e delle pene- Milão, 1764.109
2.10 A Legislação Revolucionária: a introdução do Júri na busca