Em face do desenvolvido acima, conclui-se, mesmo tendo sido levantada a hipótese do recebimento, pelo STF, das ações ora estudadas como ADOs, que a omissão do Poder Legislativo em regulamentar as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, embora possa configurar descumprimento do dever geral de legislar como parte da competência discricionária do legislador, não representa uma omissão inconstitucional. Seria improcedente, portanto, uma eventual ação de inconstitucionalidade por omissão. Não há que se falar em declaração do STF nesse sentido e, muito menos, em Poder Judiciário como ente responsável por suprir legislação inexistente.
Já se discutiu o fato de o STF ter assumido um protagonismo na estrutura estatal, decidindo em processos que envolveram questões políticas não solucionadas pelos demais poderes (principalmente o Legislativo) a quem caberia a competência de direcioná-las,
atingindo dessa forma a separação entre Direito e Política.526
O chamado ativismo judicial não será aqui tratado com maior profundidade,527
havendo, porém, a necessidade de se fixar uma de suas justificativas, que se mostra
526 Estudado sob 2.1 supra.
527 Segundo Teixeira, o termo ativismo judicial, bem como a postura que tal termo nomeia, têm origem nos
Estados Unidos do começo do século XX, com a decisão Lochner x New York, de 1905, em que uma intervenção estatal no domínio econômico, relativa às condições de trabalho, foi invalidada pela Suprema Corte, dando origem a uma era de diversas decisões judiciais em que se destacava a maleabilidade política em detrimento da cientificidade jurídica. No Brasil, esse tipo de decisão só veio a se tornar recorrente após o advento da Constituição de 1988, uma vez que foram conferidas aos juízes diversas prerrogativas aos juízes, impulsionando posturas mais ativas do Judiciário, com consequente acompanhamento da mídia e uma crescente judicialização das relações sociais. O aumento de legitimados a ajuizar ações de controle abstrato de constitucionalidade também contribuiu para o aumento do papel do STF na decisão sobre a inconstitucionalidade das leis, deslocando muitas questões políticas para o Judiciário. Ao lado disso, o aumento da complexidade das relações sociais também levou a discussão de questões antes resolvidas em outras esferas da sociedade para a seara do Judiciário, expandindo o Poder dos juízes e a criação de métodos e técnicas decisórias. Para Teixeira, o problema do ativismo vai além de uma suposta ofensa à separação de poderes, situando-se numa confusão conceitual e funcional entre Direito e Política. O fato de as sociedades modernas não se satisfazerem com as prestações públicas e a proteção dos direitos individuais nos moldes do Estado moderno, padecendo a Política de um descompasso com a realidade e uma insuficiência regulatória faz com que o magistrado, chamado a atender demandas complexas, não se contenha no padrão de racionalidade jurídica, nem às técnicas de hermenêutica positivistas. O autor vê dois tipos de ativismo, o positivo e o negativo. Neste último, o juiz ultrapassaria os limites entre racionalidade jurídica e política e se ateria apenas à racionalidade política. Porém, ele consagra como ativismo positivo o suprimento de omissões dos demais poderes a fim de preservar a supremacia
fundamental para a análise da decisão em comento, sob o ponto de vista da assunção de competência do Poder Legislativo pelo Judiciário. Tal justificativa consistiria no papel contramajoritário assumido pelo Poder Judiciário em contraponto ao papel majoritário dos
poderes políticos,528 tendo por base a defesa da Constituição e dos direitos fundamentais. Isso
porque o próprio sistema democrático encontraria no constitucionalismo a defesa dos direitos fundamentais, quando as posições majoritárias a inibem. Essa fórmula corresponderia ao ideal
do Estado Democrático de Direito, a barrar possíveis formas de ditadura,529 mormente da
maioria sobre a minoria. O princípio democrático, que se vincula ao respeito à vontade da maioria, não obstante seja a essência do Estado de Direito, tencionar-se-ia com ele, na medida em que esse Estado de Direito também precisa garantir os interesses das minorias, principalmente se as Constituições fundadoras de seus ordenamentos consagram direitos de igualdade material. Nesse sentido, aponta-se como fatores dessa tensão a possibilidade de a maioria parlamentar ameaçar os direitos fundamentais de forma sistemática e a possibilidade de a resistência dos direitos fundamentais inibir a democracia, em face de o Poder Judiciário
modificar decisões tomadas pelos poderes eleitos.530
O papel do Judiciário, contudo, embora seja concretizar direitos preconizados pela Constituição; entre os quais a igualdade, inclusive como cumprimento do seu papel contramajoritário; não é concretizá-los legislando. A extrapolação das funções do Judiciário, na medida em que desequilibra a separação de poderes e a divisão entre a juridicidade e a política, descaracteriza o Estado de Direito. Além disso, nem sempre o Judiciário é demandado para a busca de avanços no tocante aos direitos fundamentais, senão muitas vezes
constitucional e concretizar os direitos fundamentais. No entanto, alerta que o Judiciário, em razão de ser um Poder sem qualquer participação popular na escolha de seus membros, não pode se tornar promotor regular dos direitos fundamentais, pois esse déficit democrático enfraquece a legitimidade do Estado, não podendo ser cobradas pelo povo através do voto as escolhas políticas feitas por um Poder não eleito (TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. op. cit. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808- 24322012000100002&lang=pt>. Acesso em: 10 out. 2014.
528
BARROSO aponta duas linhas de justificação para a assunção do papel contramajoritário do STF: a primeira diz com o fato da prevalência da Constituição sobre as leis, pois é a expressão maior da vontade do povo. Essa justificativa encontra concreção no controle de constitucionalidade das leis. Mas há outra linha que se funda na interpretação judicial como preservação das condições de funcionamento do Estado Democrático, cabendo ao Judiciário assegurar valores substantivos (BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 409-410).
529 Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constitucionalidade e
relevância da decisão sobre união homoafetiva: o STF como instituição contramajoritária no reconhecimento de uma concepção plural de família. Rev. direito GV, São Paulo, v. 9, n. 1, jan./jun. 2013. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322013000100004&lang=pt#nt03>. Acesso em: 19 set. 2014.
530 MARINHO, Sérgio Augusto Lima; BORGES, Alexandre Walmott. O papel contramajoritário dos direitos
fundamentais e o dever do Poder Judiciário brasileiro perante omissões legislativas. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8ee30f15c1c633d3>. Acesso em: 19 set. 2014.
também para frear tais avanços.531 Como a correlação de forças políticas se coloca, indevidamente, nessa seara, o STF decidirá conforme a sua composição seja mais ou menos conservadora, ocorrendo em sua interpretação argumentos políticos diversos. Houvesse uma composição mais conservadora da Corte, o julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF certamente teria outro resultado, talvez com a utilização dos mesmos parâmetros constitucionais, interpretados com base em outra vertente moral e política. A ausência da única solução correta é, aliás, uma das críticas mais contundentes feitas à teoria principiológica, a qual norteou a decisão em comento. Isso porque todo método científico
deve ser passível de refutação, o que aquela ausência impossibilita532
Isso porque a não dissociabilidade entre direito e política leva à admissão de que não há respostas corretas em definitivo, pois as respostas comportam sempre uma escolha política
do julgador.533 Na estrutura proposta pela teoria liberal dos direitos fundamentais, ao
contrário, o princípio da separação entre legiferação e aplicação do direito – e o princípio da separação entre o direito e a moral – levam ao exame da constitucionalidade de uma intervenção estatal pelo Judiciário com base na área de proteção do direito limitado e nos limites positivados pelo constituinte para sustentar tal intervenção e seu limite reflexo
derivado da outorga original do direito fundamental restringível.534 Donde se indicará a
resposta constitucionalmente correta.
Embora o conteúdo do direito à igualdade justifique a atuação legislativa no sentido da criação da união estável entre pessoas do mesmo sexo, não há comando direto da Constituição para que tal instituto seja criado, ordenando ao legislador a criação do instituto dentro de moldes previamente estabelecidos. A par disso, a população, majoritária, pelos seus representantes, tem negado à minoria efeitos jurídicos regulamentados pelo legislativo. A inércia legislativa foi a fonte do ativismo judicial que resultou na decisão ora em comento
531
Bahia e Vecchiatti apontam exemplos de ações para anular políticas de cotas para negros em universidades, contra demarcação de terras indígenas e quilombolas e criminalizar o MST (Movimento dos Trabalhadores sem terra). op. cit.
532
Poscher, citado por MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 77, desenvolveu uma crítica epistemológica, segundo a qual o quase ilimitado potencial descritivo da teoria principiológica, capaz de toda decisão explicar como resultado de uma harmonização de princípios, seria sua maior atração e, em contrapartida, sua maior fragilidade, tendo em vista que, tornando-se imune à crítica, tem sua cientificidade questionada.
533
Teixeira; citando artigo de Schlesinger, segundo ele o primeiro artigo em que se analisou o ativismo judicial americano, e citando ainda crítica de Kmiec àquele artigo; levanta a questão da inexistência da única resposta correta para um caso (TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. op. cit.). Tal inexistência é recorrente nas técnicas interpretativas principiológicas, que adotam ponderação de princípios e que, por sua vez, contribuíram para o desenvolvimento do ativismo judicial. Já Dworkin, explanando as técnicas de decisão do juiz Hércules, salienta que ele, após estudar várias interpretações de casos, escolhe a ‘melhor’ interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica da sua comunidade. Nos casos difíceis, prossegue Dworkin, os juízes deverão escolher entre interpretações aceitáveis, quando nenhuma interpretação prevalecer em sua análise preliminar (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305-306.
534
que, certamente, fez justiça, se considerada na perspectiva da necessidade de concretização do direito à igualdade, uma vez que o legislador não enxergou a oportunidade de atuar na equiparação entre uniões estáveis de casais hetero e homossexuais. Mas a justiça aqui mencionada situa-se no campo da moral e da política, no qual também se situou a decisão, que pode ser tida como exemplo de desequilíbrio na separação dos poderes constituídos, na medida em que foi além dos limites do teor das normas aprovadas, tanto pelo constituinte originário, quanto pelo legislador infraconstitucional.
Apesar de ter sido feita justiça, não se fez Direito, do ponto de vista da constitucionalidade, inclusive porque a remanescente falta de legislação ainda configura uma não concretização do direito à igualdade para os casais homossexuais. A falta de regulamentação legal induz à necessidade de recorrer-se ao Judiciário na busca de muitos direitos conexos com a legalização da união estável entre pessoas do mesmo sexo, como a adoção de filhos, por exemplo.
Mas o argumento da inércia legislativa é frágil para justificar a assunção da legislação pelo Judiciário, porque não há autorização constitucional para tal atuação.
No presente caso, sequer verificou-se a garantia efetiva do direito fundamental diretamente envolvido, o direito à igualdade, tendo em vista a permanência da ausência de legislação. Essa ausência contrasta com a evidência, na sociedade, da modificação da estrutura familiar que demanda a regulamentação de efeitos jurídicos dela advindos, para o que é necessária a atuação do legislador. Porém, a Constituição deixa a esse legislador uma escolha discricionária, em certa medida reconhecida pelo STF, quando não apontou a existência de omissão inconstitucional.
Impende dizer que a Câmara dos Deputados é um lugar de grande produção legislativa, no sentido de apresentação de proposições, rivalizando inclusive com a quantidade
de proposições do Parlamento norte-americano.535 No entanto, dessas tantas proposições
apresentadas, são aprovadas cerca de 1% por ano. A maior aprovação fica por conta dos projetos apresentados pelo Poder Executivo. Dos projetos aprovados no Congresso, cerca de
87% são de autoria daquele outro poder.536
Há basicamente dois motivos para isso. Um deles é de ordem técnica. Reside na preferência que gozam certas matérias apresentadas pelo Poder Executivo, como as medidas
535 Cf. RODRIGUES, Ricardo José Pereira. Produção legislativa nas democracias consolidadas e a eficácia
da atividade propositiva. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/documentos-e- pesquisa/publicacoes/estnottec/tema3/2014_5799.pdf>. Acesso em: 23 set. 2014.
536
provisórias, que, por força do art. 62, §6° da CF, trancam a pauta de votação, até que sejam
elas deliberadas e votadas.537
Mas também se explica pelo sistema presidencialista, que concentra decisões na pessoa do Presidente e no Poder Executivo, enfraquecendo o papel do Parlamento. Na verdade, o primeiro desequilíbrio na separação de poderes em detrimento do Poder Legislativo não tem o Judiciário como protagonista. O primeiro desequilíbrio revela um protagonismo do Executivo. No Brasil, vigora o chamado presidencialismo de coalizão, sistema em que o Executivo busca estabelecer com os partidos coalizões que lhe permitam
apoio às suas iniciativas políticas.538 Não raro, o Legislativo, mediante consistente apoio
partidário, acaba cedendo ao Executivo o ‘poder de agenda’ do processo decisório e
facilitando a aprovação da maior parte das proposições apresentadas por esse Poder.539
Dessa forma, o Poder responsável pela maior representação política na sociedade, vez que se compõe de inúmeros representantes do povo, fica em débito com seus representados. Por outro lado, a função de legislar tem sido historicamente exercida pelo Executivo, mediante outros instrumentos, como o Decreto-Lei, substituído depois pela medida
provisória,540 havendo, também, no ordenamento jurídico, a figura da lei delegada (art. 59, IV
e 68, da CF). Registre-se que o fato de haver exceção de algumas matérias vedadas à regulamentação por medidas provisórias e por lei delegada, não ensombra o protagonismo do Executivo na produção de leis sobre assuntos de grande importância política, aos quais resta ao Legislativo o papel de ratificador.
De outro lado, também o Executivo é Poder político eleito, não lhe interessando a apresentação de projetos que possam desagradar a maioria da sociedade. Dessa forma, projetos de leis que envolvam os interesses de minorias sociais também não movem esse
537 Cf. RODRIGUES, Ricardo José Pereira. op. cit. O § 6º, do art. 62, da CF, dispõe que, em não sendo
apreciadas em até 45 dias, as medidas provisórias entrarão em regime de urgência, sobrestando as demais deliberações da casa em que estiver tramitando, até sua votação.
538 Cf. LIMONGI, Fernando. A Democracia no Brasil – Presidencialismo, coalizão partidária e processo
decisório. Revista Novos Estudos. n. 76, p. 20, nov. 2006.
539
Cf. LIMONGI, Fernando. op. cit., p. 20. O sistema de Coalização, segundo esse autor, não é originário do Brasil, operando aqui como em outras democracias modernas, inclusive parlamentaristas, e logrando, também nestas, um alto grau de aprovação de propostas do Executivo. Tal inserção do Executivo nas funções legislativas não seriam, contudo, um problema, porque repousariam numa delegação expressa pela maioria representada na coalizão (op. cit., p. 22). Dados estatísticos comprovam que o Presidencialismo de Coalizão com altos índices de aprovação de propostas do executivo é fenômeno que vem se assentando a partir da redemocratização do país (op. cit., p. 23-24). E se o protagonismo do Executivo vem se revelando nesse período, o do Poder Judiciário acentuou-se após a promulgação da Constituição de 1988 e mais ainda recentemente com uma recepção bastante sólida do chamado neoconstitucionalismo na doutrina e jurisprudência brasileiras.
540 Cf. AGUIAR, Elizabete Alves; VALENTIM, Márcio Antônio Alves. O Poder Legislativo, sua atuação e
Qualidade Institucional. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=846>. Acesso em: 23 set. 2014. Falar sobre as diferenças entre ambos, o que, no entanto, não impede que representem uma descaracterização da função legislativa.
outro Poder. Isso fortalece o papel do Poder Judiciário como instância contramajoritária. Mas, desequilibra as funções estatais.
A partir daí, o Judiciário, lançando mão de métodos de interpretação que enfatizam a relativização do texto das normas, e de teorias que interseccionam moral e direito, insere, cada vez mais, nas suas decisões, a moral. Assim, confundem-se a aplicação do direito e criação (ou recriação) do ordenamento jurídico.
5.3 INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA, INTEGRAÇÃO DA NORMA, LEGISLAÇÃO
A interpretação assumida pelo STF, do art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição, não se enquadra na chamada interpretação extensiva, método clássico pelo qual o intérprete, tendo em vista a imprecisão de vocábulos usados pelo legislador, amplia o
significado da norma para muito além da sua letra.541 Mesmo em se considerando que, nesse
tipo de interpretação, a função do intérprete será tornar vagas e ambíguas as conotações e
denotações limitadas do texto,542 não há como visualizar imprecisão nos vocábulos homem e
mulher, concluindo-se que a interpretação da Corte não só acrescentou à norma outro sentido, mas ao ordenamento jurídico outra norma paralela àquela já existente. Assim, tal interpretação representou um “mais além normativo”.
Hesse falava da necessidade de uma interpretação construtiva das normas constitucionais como verdadeiro esteio da força normativa da Constituição, desde que tal interpretação ocorresse dentro dos limites de sentidos que a proposição jurídica admita, na
situação histórica das modificações fáticas da realidade.543
Nesse sentido, por mais extensiva que possa ser, e ainda que revele sentidos até então não fixados para a norma interpretada, a interpretação construtiva não abrigará sentidos alheios ao dispositivo.
Já a integração de uma norma constitucional, diz-se que ocorre quando alguma situação presumivelmente regulada pela Constituição se mostra sem previsão, e não é
541
Ver, sobre interpretação extensiva, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003. p. 297.
542 Cf. FERRAZ JÚNIOR, Técio Sampaio. op. cit., p. 297. 543
HESSE, Konrad. op. cit., Disponível em: <http://www.geocities.ws/bcentaurus/livros/h/hessenpdf.pdf>. Acesso em: 2 out. 2014.
alcançada por interpretação, ainda que construtiva.544 A integração de uma norma constitucional só pode ser feita de forma sistemática, considerando que há uma lacuna
representada por uma incompletude contrária à ordenação constitucional.545 No cerne do
problema da integração normativa está o princípio da separação de poderes, pois acaba por
estabelecer-se aí a linha, que se atenua, entre as funções de legislar e aplicar o Direito.546 Essa
integração; que pode ser analógica, pela aplicação de uma lei existente a situações semelhantes àquelas para as quais ela foi elaborada; corre o perigo de redundar na chamada integração corretiva, pela qual a Corte considera que, do ponto de vista político, houve
regulação constitucional incompleta.547 Parece ter sido escolhida pelo STF a integração
corretiva na decisão ora em comento, neste caso, da norma infraconstitucional, o que resultou numa inovação do art. 1.723 do Código Civil.
A integração corretiva vai além da integração analógica. Esta pressupõe uma aplicação de lei já existente, enquanto aquela acresce elementos legais à própria legislação, considerada politicamente equivocada.
5.4 A SUBSTITUIÇÃO DO LEGISLADOR PELO STF E SUA PROBLEMÁTICA LEGITIMIDADE
Segundo alguns, o art. 226 da Constituição Federal seria uma “cláusula geral de inclusão”, abrangendo qualquer entidade familiar que preenchesse os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensividade.548 Se assim fosse, seria então possível concluir que o
STF, ao proferir a decisão em comento, teria apenas reconhecido uma implícita inclusão das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo já existente no dispositivo constitucional, entabulando uma interpretação nos clássicos moldes da revelação do sentido da norma.
Se fosse assim, porém, os parágrafos 3º e 4º do art. 226 não teriam razão de ser, uma vez que descrevem outros tipos de entidades familiares reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Tais descrições, pela interpretação supracitada, seriam supérfluas, pois mesmo sem
544 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1235. Para o autor, porém, interpretação e integração da norma não
se distinguem qualitativamente, sendo dois momentos de captação e obtenção do direito, relativizando-se ainda mais as diferenças entre ambas se se consideram os limites entre interpretação extensiva e integração analógica.
545
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1235.