O casamento pode ser definido como um contrato especial do Direito de Família, desta forma, os cônjuges constituem uma comunidade de afeto e existência, a partir da delegação de direitos e deveres relacionados à família, devendo regular suas relações sexuais, cuidarem da prole, além de prestarem múltipla assistência (Rodrigues, 2008). Assim, com o passar dos anos, o conceito de família tem evoluído, uma vez que no Código Civil de 1916 o casamento era apontado como um ato solene entre duas pessoas do mesmo sexo, todavia, com as peculiaridades da sociedade contemporânea, tal conceito não mais se aplica, já que este pode ocorrer por meio de uma união estável (CF Art. 226 § 3º 1988), assim como pode se dar entre sujeitos de sexos diversos entre si (Lisboa, 2012).
Contudo, com a evolução da Constituição, tem-se também o advento do divórcio (Lei nº 6.515, 1977)9, que a partir da Ementa Constitucional n. 9, exclui o caráter indissolúvel do casamento. A partir de então, a separação judicial, a dissolução do casamento ou a cessação de seus efeitos civis passam a ser legítimos segundo os critérios da lei anteriormente mencionada. Todavia, muito embora o divórcio seja um advento da Lei nº 6.515 (1977), é notório que tais evoluções vêm ocorrendo desde meados dos anos 1960, onde se destaca a Lei nº 4.121 (1962), mais conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que veio a dissolver muitas das discriminações que haviam em relação à mulher, como, por exemplo, praticar quaisquer atos não vedados por lei (Lei nº 4.121, Art. 249 VII, 1962), como atividades remuneradas. A mulher passa a ter,
9Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977: Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
nesse momento, o direito de trabalhar sem antes ter que contar com a prévia autorização do marido. Isso garantiu à mulher assumir papéis de destaque no contexto atual, não mais se limitando ao esposo.
Assim, com o passar dos anos e com o advento dessas evoluções legais, tem-se, na atualidade, um cenário bastante peculiar. No ano de 2012, por exemplo, o censo apontou no Brasil 341.600 divórcios concedidos em 1º instância (IBGE, 2012). Assim, entende-se que, possivelmente, o advento do Art. 2º, parágrafo único da Lei nº 6.515 (1977)10 que trata da dissolução do casamento por meio do divórcio, associado à remoção da Emenda Constitucional de nº 6611 que modificou o Art. 226 parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a remoção do pré-requisito da separação prévia por um ano, ou da comprovação de separação por mais de dois anos, para a realização do divórcio colaborou na realização mais rápida dos divórcios, o que impulsionou as taxas de separação. Assim como a permissão da realização do divórcio por meio do cartório, pois estas modificações diminuíram a interferência do Estado na vida privada dos cidadãos.
Acerca de sua definição, o divórcio pode ser consensual ou litigioso (Lei de nº 6.515, 1977)12. O divórcio consensual é meramente um acordo entre as partes, desta forma não se configura como um litígio; é um negócio jurídico entre as duas partes, onde ambos os cônjuges buscam a mesma solução (Gonçalves, 2014). Já o divórcio litigioso, é permeado por desavenças entre o casal, em momentos como este o desejo de encerrar o laço matrimonial é de um dos cônjuges, por meio de uma ação proposta ao juiz, que tentará conciliação antes do início processual (Cardino, 2012). Contudo, em
10 Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977: Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências
11 Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010. Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da
Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
12 Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casos de divórcios litigiosos, dificilmente há conciliação, especialmente, no que diz respeito à pensão alimentícia e à guarda dos filhos (Gagliano & Pamplona Filho, 2012).
O divórcio litigioso segue o rito ordinário e deve ser proposto pelo cônjuge inocente (o cônjuge que sofre o processo de alienação), por meio de processo contencioso. Proposta a ação, o juiz, antes de despachar a inicial, deve tentar a conciliação das partes, ouvindo-as pessoalmente (separadamente ou em conjunto) e, em caso negativo, o processo prossegue, de acordo com o parágrafo único do Art. 447 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, 1973)13.
No Brasil, tendo-se em conta o número de divórcios judiciais concedidos e o de matrimônios realizados, constata-se uma queda no tempo médio transcorrido entre a data do casamento e a sentença de divórcio, ou seja, os casais estão se formando mais cedo e se desmembrando mais rápido (IBGE, 2012). Ainda segundo o IBGE, outro dado alarmante é que no período de 2007 a 2012, constatou-se um aumento nas dissoluções conjugais em que haviam filhos, passando de 20,3% para 37%, o que significa mais crianças sofrendo com o processo de separação dos pais.
Assim, em muitos casos em que a união afetiva fracassa, encontra-se ao centro da mesma uma prole que inegavelmente é prejudicada pela crise do casal (Reis & Reis, 2012). Isso consolida a ideia de que o divórcio é geralmente uma vivência associada ao estresse em crianças, tendo em vista as circunstâncias que modificam sua rotina e costumes, tais como: possíveis conflitos entre os pais acerca de visitação e custódia, mudanças de residência e escola, perda de amigos e parentes, podendo ainda diminuir os recursos econômicos (Dreman, 2000).
Contudo, sabe-se que a separação dos pais não deve modificar os direitos e deveres destes em relação aos filhos (CC Art. 1.579, 2002)14. Assim, entende-se que o
13Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. 14 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.
matrimônio pode ter fim, mas os laços paternos não, de tal modo faz-se necessário discutir acerca do poder familiar, o qual rege a relação dos pais com seus filhos.
2.6 O poder familiar