Spredningsberegninger

A consagração do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva contribuiu para instigar as mudanças na postura do órgão julgador no desempenho de sua função típica. Contudo, conquanto os poderes do juiz sejam amplos neste cenário, eles não são ilimitados, devendo ser exercidos segundo o procedimento legal. Em razão disso, por ser o instrumento pelo qual se outorga a tutela jurisdicional, releva perquirir a respeito da importância da técnica processual para a realização do direito material violado ou ameaçado.

A concretização desse direito fundamental impõe tanto ao Estado-legislador como ao Estado-juiz a concepção e a adoção de técnicas processuais adaptadas aos diferentes conflitos de interesses a reclamar composição, tornando o instrumento, que é o processo, adequado para atingir as suas finalidades. Tal adequação deve contemplar o procedimento, os meios de cognição224, o provimento e os meios executivos225.

A fim de extirpar eventual confusão em razão da semelhança nominal entre as expressões, insta realçar a diferença entre a técnica jurídica em sua acepção eminentemente instrumental e a técnica processual. A técnica jurídica pode ser conceituada como o “conjunto dos meios e procedimentos para garantir a realização das finalidades gerais ou particulares do direito”226_{. Já a técnica processual refere-se aos instrumentos preordenados a conseguir um} determinado resultado no processo227. Consoante leciona GRINOVER, a “técnica processual deve ser vista sempre a serviço dos escopos da jurisdição e ser flexibilizada de modo a servir à solução do litígio”228_.

Em que pese este nexo funcional com o resultado idealizado, OLIVEIRA salienta que a técnica processual não guarda relação com o mérito das finalidades eleitas, pois concerne exclusivamente ao procedimento concebido para a sua realização. Contudo, sendo múltiplos

224 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 3 ed. São Paulo:}

Saraiva, 2009, p. 151, salienta que, mais do que uma técnica, a cognição é um fator inerente à própria atividade jurisdicional, presente em qualquer tipo de processo uma vez que corresponde ao ato de adquirir um conhecimento. Entretanto, a técnica pode atuar sobre ela, ampliando-a ou reduzindo-a segundo a finalidade ou valor que se almeje prestigiar.

225 _{MARINONI, L. G. Técnica processual e tutela dos direitos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 155-156,}

classifica tais técnicas em procedimento, provimento (antecipatório e final) e meios executivos. ABELHA RODRIGUES, M.

Processo civil ambiental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 81, subdivide estas técnicas em provimentos,

procedimentos e métodos de cognição.

226 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. op. cit., p. 144.}

227 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In.: Revista da Ajuris, n. 101. Porto Alegre:}

Ajuris, mar. 2006, p. 52.

228 _{GRINOVER, A. P. Direito processual coletivo. In.: GRINOVER, A. P. [et al.]. Código brasileiro de defesa do} consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. V. 2, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 30.

os meios que levam ao mesmo resultado, o ensaísta alerta que a escolha é questão que se transfere para o domínio da política judiciária, ou seja, resulta de ponderações a respeito da conveniência de seguir determinada orientação, admitindo, inclusive, soluções de compromisso entre os vários valores perseguidos pelo processo229. Com efeito, a organização do processo e do procedimento reflete a compatibilização entre princípios constitucionais contrapostos, principalmente a efetividade e a segurança. Eis o teor de suas reflexões a este propósito:

[...] a efetividade e a segurança constituem valores essenciais para a conformação do processo em tal ou qual direção, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo também para orientar o juiz na aplicação das regras e princípios. Poder-se-ia dizer, numa perspectiva deontológica, tratar-se de sobreprincípios, embora sejam, a sua vez, também instrumentais em relação ao fim último do processo, que é a realização da Justiça do caso. Interessante é que ambos se encontram em permanente conflito, numa relação proporcional, pois quanto maior a efetividade menor a segurança, e vice-versa230_.

Para esse professor, dentre os valores ou finalidades a serem idealmente alcançados por meio do processo figuram a justiça material, a paz social, a efetividade e a segurança. Em linhas gerais, o valor justiça está intimamente relacionado com a atuação concreta do direito material. A segurança busca a salvaguarda do cidadão contra o arbítrio estatal o que, no âmbito do processo, se traduz na exigência de previsibilidade do resultado do litígio de modo a não causar estranheza no meio social. A paz social impele à eliminação do conflito a contento com o emprego de meios idôneos. Já a efetividade tem a ver com a capacidade do instrumento de realizar a justiça do caso concreto tanto sob o aspecto do tempo quanto do conteúdo da decisão231.

Já FERRAZ JUNIOR critica posicionamentos que partem da premissa de que justiça e segurança ostentam a mesma natureza, radicalizando uma oposição entre elas. Em seu compreender, são entidades diferentes: a justiça é um valor e a segurança um direito fundamental. Assim, considerando que a justiça consiste na realização dos direitos fundamentais, jamais poderia se contrapor a eles. Na perspectiva da realização processual do

229 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 3 ed. São Paulo:}

Saraiva, 2009, p. 146. BEDAQUE, J. R. dos S. Poderes instrutórios do juiz. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 10, anota tal interferência de valores na eleição das técnicas processuais ao observar que “a questão relativa à prova dos fatos, ao modo como o juiz deve proceder na instrução, refere-se exclusivamente à técnica processual que, evidentemente, sofre influência do fenômeno sociopolítico”.

230 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. op. cit., p. 77.} 231 _{Idem, ibidem, p. 77-86, passim.}

direito, o ideal de justiça efetiva-se mediante a concepção de um procedimento adequado aos seus fins e que assegure um resultado justo e um decorrer previsível232.

Tal entendimento não exclui eventual atrito entre efetividade e segurança. De fato, a tensão entre elas é permanente em matéria processual. Como se verá no confronto entre a verdade e a coisa julgada, quanto maior a efetividade, a segurança tende a ser minimizada, de modo que a disciplina dos institutos e dos procedimentos reflete as soluções de compromisso concebidas pelo legislador, sendo válidas enquanto atenderem os valores predominantes em dada tessitura social.

Em síntese, a seleção das técnicas e a sua aplicação dependem de premissas ideológicas e opções políticas relacionadas com os escopos do processo.

Sucede que, assim como a aferição da efetividade da tutela jurisdicional somente pode ser feita sob a luz da finalidade desejada pela regra que estatuiu o direito subjetivo violado ou ameaçado e do caso concreto, a avaliação da adequação da técnica processual está estreitamente relacionada a tais fatores. É o que se observa na técnica antecipatória. A urgência de uma situação e a natureza do direito ofendido justificam a restrição da amplitude da cognição, com a redução das exigências de prova a fim de tornar mais célere o procedimento e a tutela pretendida.

No que tange aos direitos fundamentais, da mesma forma que eles dependem da organização e do procedimento para serem exercidos, a formatação de estruturas organizatórias e a concepção de procedimentos são influenciados pelos direitos tutelados, servindo como diretrizes de interpretação e aplicação das normas procedimentais233. Esta função da norma de proteger direitos fundamentais tem implicações no plano do direito processual conforme registra MARINONI:

Se as normas jurídicas assumiram funções diferentes daquelas que anteriormente eram realizadas pelo direito material, é lógico que o processo também deve mudar sua feição, e assim passar a corresponder à

necessidade da instituição da própria regra de direito material, evitando sua violação ou proporcionando a remoção dos efeitos concretos do ato que a violou234.

Conquanto direito material e direito processual constituam planos inconfundíveis, eles

232 _{FERRAZ JUNIOR, T. S. Argumentação jurídica. Barueri: Manole, 2014, p. 123-124.}

233 _{SARLET, I. W. A eficácia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 225.}

234 _{MARINONI, L. G. Técnica processual e tutela dos direitos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 129,}

estão umbilicalmente relacionados. Jamais se deve olvidar que uma das finalidades do processo é a efetiva atuação do direito material, sendo o meio pelo qual o Poder Judiciário cumpre a sua função. Como bem expendido por OLIVEIRA, a situação material impregna toda a atividade processual desde a introdução da demanda e da defesa substancial, sendo um dos parâmetros da investigação probatória e matéria-prima da sentença235.

Além disso, as técnicas processuais devem possibilitar ao órgão encarregado da jurisdição extrair o mandamento aplicável ao caso, bem como os mecanismos aptos a materializar o comando judicial exarado de maneira a obter o resultado prático equivalente ao cumprimento espontâneo do preceito normativo desatendido236. Demais disso, “só se pode determinar o que se entende por processo justo levando-se em conta as circunstâncias peculiares do caso”237_{. Assim como ocorre com a aplicação de qualquer direito, na} concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva:

o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida, agudizando-se o conflito entre o aspecto unívoco das características externas e a racionalização material [...] entremeada de imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou postulados políticos, que rompem com a abstração e a generalidade238_.

Enaltecendo a necessidade de reflexão a respeito da realidade em que a lide está inserida para se obter a solução justa, NALINI é categórico ao afirmar que:

Descumpre o seu dever constitucional o juiz que não se preocupar com a concretização da Justiça, mais do que com a institucionalização do conflito. A observância das regras procedimentais de pouco servirá, se não direcionada à consecução da mais razoável Justiça. Como enfatizou Cappelletti, é imprescindível a análise dos fundamentos ideológicos, das premissas filosóficas e dos reflexos político-sociais de todas as normas. Pois o processualista tomou consciência do fato de que nenhuma técnica jurídica é um fim em si mesma e que nenhuma é neutra, do ponto de vista ideológico239_.

Em síntese, o direito material e as peculiaridades do caso interferem na eleição e na aplicação das técnicas processuais.

235 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In.: Revista da Ajuris, n. 101. Porto Alegre:}

Ajuris, mar. 2006, p. 67.

236 _{Idem, ibidem, p. 123.}

237 _{OLIVEIRA, C. A. A. de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In.: Revista Forense, v. 372. Rio de}

Janeiro: Forense, mar.-abr. 2004, p. 86.

238 _{Idem, ibidem, p. 80-81.}

Um importante passo dado na direção da necessidade de diferenciação procedimental à vista das necessidades do direito material e da realidade em que o conflito se insere ocorreu com o surgimento do subsistema dos processos coletivos240 integrado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) e pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985), complementados pelas disposições do Código de Processo Civil naquilo que não for incompatível241. A partir da reestruturação de institutos do processo civil individual e da criação de institutos próprios, foi desenvolvido um novo sistema preordenado a proporcionar a adequada proteção jurisdicional dos interesses e direitos coletivos242.

Inaugurando a disciplina geral das demandas coletivas, a Lei n. 7.347/1985 já estatuía a execução específica das obrigações de fazer e de não fazer243. O Código de Defesa do Consumidor explicitou que a tutela deve priorizar a realização prática do direito material violado244, ou seja, ela deve proporcionar a sua materialização exatamente com o mesmo perfil que teria se não tivesse sido desatendido. Para isso, é possível se valer de qualquer espécie de tutela (de mérito, satisfativo e cautelar) e de toda sorte de provimento (meramente declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo lato sensu) ou da combinação entre eles, bem como, em caso de recalcitrância, das medidas para constranger o obrigado a cumprir a obrigação que lhe foi cominada ou, ainda, atribuir a prática dos atos necessários à obtenção do resultado equivalente ao adimplemento à pessoa diferente do réu, substituindo a atividade que originariamente caberia a ele praticar.

240 _{Optou-se pelo termo “subsistema” em detrimento de “microssistema” pelas razões expostas por CAMBI as quais passo a}

reproduzir: o “CPC deixou de ser o centro de gravitação do ordenamento processual, não sendo sequer apropriado atribuir ao CDC a designação de mero microssistema. Mais correto parece ser utilizar o termo subsistemas, onde o CPC polariza a tutela dos direitos individuais e o CDC, a dos direitos transindividuais”. Cf. CAMBI, E. Inversão do ônus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegético do art. 6º, VIII, do CDC. In.: Revista de Processo, v. 127, p. 101, set. 2005.

241 _{É o que prevê o artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 19 da Lei n. 7.347/1985.}

242 _{Cf. GRINOVER, A. P. [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto.}

V. 2, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 33-60, passim. ABELHA RODRIGUES, M. Processo civil ambiental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, especialmente p. 82-83.

243 _{Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o}

cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

244 _{Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações}

capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Parágrafo único. (Vetado).

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Do exposto, conclui-se que as técnicas processuais, enquanto meios empregados para se atingir as finalidades do processo, devem ser moldadas e aplicadas de modo a permitir às partes efetivamente demonstrar os fatos que alegam e ao juiz a formar seu convencimento sobre o contexto fático do litígio245. De nada adiantaria assegurar a inafastabilidade da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa sem a previsão de instrumentos eficazes para a investigação processual dos fatos. Dada a relevância que a prova tem na realização dos direitos que ela foi erigida em direito, o direito à prova, corolário da garantia do direito ao devido processo legal246.