Kapittel 6 Utfordringer knyttet til flerkulturelle arbeidsplasser
6.1 Språk og kommunikasjon
A.GLOSADORES
Em 395, com a morte do imperador THEODOSIUS, deu-se a quebra imperial
romana no Ocidente137 e, por arrasto, com ela também caiu o direito privado
romano enquanto ciência jurídica. Só cerca de seis séculos mais tarde é que aquele direito renasce enquanto disciplina no âmbito universitário na Università di
Bologna, através do monge IRNERIUS que fundou a escola dos glosadores138 na
qual se destacam para o presente efeito, AZO e os seus pupilos ACCURSIUS,
IACOBUS e PIACENTINUS.
O ius comunne acolheu o direito privado romano de forma progressiva e não-homogénea. Genericamente, as fontes obrigacionais mantiveram-se praticamente inalteráveis face ao período justinianeu. A grande questão que se começava a discutir tinha que ver com o problema da causa no âmbito das relações jurídico-privadas. A promessa unilateral é tangente e concomitante com a história da causa do negócio. De uma forma geral, este problema perturbava os juristas romanos e medievais nos contratos inominados (contractus innominati) porquanto nos contratos que tinham nomen, ela era o próprio nomen139. Para os glosadores, o
problema da ausência de causa abrangia, grosso modo, duas questões essenciais. A primeira versava sobre a definição e amplitude nos negócios jurídicos; em
137 Sobre o colapso do império romano, vide HEATHER, The Fall of the Roman Empire: a new
History of Rome and the Barbarians.
138 Sobre o tema, HESPANHA, Cultura Jurídica Europeia, pp. 146-53; FERREIRA DA CUNHA,et
al., História do Direito, pp. 162-78.
139 BALDUS, Commentaria, comentário a C. 4, 30, 13, n.º 14; MAURER, Schuldübernahme, p. 27 e ss.
segundo lugar, era necessário preceber qual a consequência jurídica que o ordenamento jurídico atribui às promessas ausentes de causa.
Por um lado, até à escolástica da Pandectas alemã que constituiu a primeira fase do direito privado moderno, os juristas não analisavam o contrato através da ótica do seu conteúdo, mas apenas na estrutura singular das promessas (declarações negociais) efetuadas. Isto significa que a causa não se referia ao negócio propriamente dito (à função económico-social) mas sim à obrigação –
causa civilis obligandi – indepentemente da estrutura formativa. Por outro lado, os
juristas medievais encontravam-se fortemente manietados à volta de um princípio romanístico: “pactum nudum obbligationem non parit”140. Toda a problemática
intricava com a relação entre uma visão analítica do negócio e este princípio de direito privado o que colocava o estudo das obrigações ex contractu – visto essencialmente através da perspetiva da promissio – numa acareação entre temática do consensus com o tema da (ausência de) causa. Esta era, resumidamente, a grande questão a resolver no período do direito intermédio e que tinha ficado suspensa desde o período justiniano.
Os textos romanos não eram claros quanto ao facto de os pacta terem uma natureza dialogante. Na verdade, embora alguns apontassem para tal conclusão, distinguindo-os da pollicitatio141, e bem assim, evidenciando a existência de consensus entre duas partes contrárias, já outros se posicionavam no sentido de relacionar a ideia consensus com o objeto do negócio (perante uma coisa142). É
neste contexto que os glosadores AZO e ACCURSIUS defendiam que o consensus
era o elemento-chave de emergência obrigacional nos contractus. A clivagem estabelecida entre contratos nominados e inominados fazia-se com base no direito positivo143 . Não se afastaram muito da definição ulpiana de pactum: “et est pactio
140 Ou também – “actio ex pacto nudo non oritur”. Para mais, D’ANGELO, Promessa e ragioni
del vincolo, pp. 85 e ss. 141 D. 50, 12, 3.
142 D. 2, 14, 1.
duorum pluriumve in idem placitum et consensus”144, mas retiraram, contudo, o
vocábulo “placitum”, pois, segundo ACCURSIUS, a expressão “placitum et consensus” correspondia a uma verdadeira tautologia145. Ao abandonar o termo conventio, um termo amplo de conteúdo ambíguo e um nomen generalis146,
aproximaram a noção de pactum à de contractus. Entendiam que conventio sera apenas convenção ou “acordo”, sendo que pactum tinha um significado bem mais preciso – era o “acordo” que gerava, modificava ou extinguia obrigações civis. Esta aproximação amplificou o conceito de pactum a um género no qual contractus se tornou uma das suas espécies e em que a relação género/espécie assentaria fundamentalmente no nomen. Para os glosadores, pactum configuraria a base da plurilateralidade negocial do direito privado147.
Após alguma reorganização doutrinária das fontes romanas, os glosadores, influenciados por alguns privatistas romanos do período justinianeu, preocuparam- se em analisar o papel pactum nudum. Para tal, e por contraposição a este termo, construíram a ideia de pacto vestido148 (vestimenta pactorum). O problema da
metáfora da nudez do pactum intrinca com o significado jurídico – e não a mera consequência – a atribuir à própria nudez149. Com efeito, PIACENTINUS enumera
cinco modos através dos quais os pacta se “vestem”150:por entrega de res – como
no mutum; por enunciação solene de palavras – como na stipulatio (fase pré- justiniana); por redação em papel – como nos contractus litteris; por consentimento – como na emptio venditio; e, residualmente, por declaração
144 D. 2, 14, 1, 1.
145 ACCURSIUS, Magna Glosa, D. 2, 14, 1, 2.
146 VOLANTE, Il sistema contrattuale del diritto comune classico, pp. 21-4.
147 BALSA, “Notas para el estudio del derecho de los contratos en el derecho común europeo del medievo”, p. 192.
148 Parece ser a partir de AZO que se utiliza o substantivo vestimenta. Os seus antecessores recorriam maioritariamente a forma verbal “vestire”.
149 Para uma muito interessante análise jurídica às obras de DANTE, cuja abordagem temática contempla, também e inter alia, a problemática da eficácia dos pacta nuda (vide a obra STEINBERG, Dante and the Limits of the Law).
formulada com vista a entrega de uma coisa determinada – lege dicta in re sua
tradenda. Por sua vez, AZO, na esteira de PIACENTINUS, descreve seis formas de vestimenta. Quatro delas correspondem às primeiras quatro deste jurista; relativamente à quinta, AZO dá-lhe um diferente nome (rei interventu) e adiciona
ao elenco os contractus coherentia que nada mais são do que um tipo negocial misto que engloba contractus nos pacta151.
Os contratos nominados são vestidos pelo nomen, justificando-se assim a sua relevância jurídica. Já no que toca aos contratos inominados, eles só se encontram vestidos nas seguintes fórmulas: “dou para que dês”, “dou para que pagues”, “pago para que dês” e “pago para que pagues”152. Esta “dádiva” não deve
ser entendida como uma pura liberalidade porque a obrigação esta intrinsecamente dependente de uma contrapartida e de um sinalagma (anonyma synalagmatta). É através da interpretação da expressão “subsit tamen causa” em D. 2, 14, 7, 2153 que
a datio ganha relevo. A inclusão da palavra causa nesta expressão tem o significado de emergência obrigacional de declarações promissórias enquadradas numa conventio sine nomen. De natureza sombria, a datio não se compagina com aquilo a que atualmente chamamos de (contrato de) doação (donatio). Resumidamente, a datio era um conceito amplíssimo; tinha natureza híbrida (de formação unilateral e plurilateral) e o seu caráter poderia ser negocial ou para- negocial. Por conseguinte, para os juristas medievais, a mera obrigação de dare
151 Vide DOBBERZIN, VON REYGE, Repertorium sive promptuarium iuris universi copiosissimun, pp. 369 e ss.
152 “Ut do ut des”, “do ut facias”, facio ut des” e “facias ut facias” (cfr.PHILLIMORE, Private Law
among Romans from the Pandects, pp. 227-8).
153“Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamne causa, eleganter Aristo Celso
respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc sunállagma esse et hinc nasci civilem obligationem” (“mas se o assunto não assumir o nome específico de um contrato, e ainda assim subsistir uma causa, Aristo, elegantemente, em resposta a Celso, afirma existir uma obrigação. Como se te desse uma coisa para que dês outra, ou te dê para que pagues algo: aqui se trata de um sinalagma, e aqui nasce uma obrigação civil”) – vide FIORI, “The Roman Conception of Contract”, p. 50.
inserida num texto negocial, independentemente da sua lateralidade, era considerada, para todos os efeitos, datio154.
A nominação é a razão pela qual o ato negocial se encontra vestido pois àquela subjaz a ideia de consensus, de entrega de res, de formalismo oral ou escrito. É exatamente por estes motivos que alguns autores modernos – tais como BERGER –, influenciados pelos justinianos e pelos glosadores, distinguem pactum nudum dos contractus (de base consensual ou real), por um lado, e da stipulatio (baseada não no consensus, mas no puro formalismo formativo), por outro155. Para
os juristas romanos, “quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed
transeunte in proprium nomen contractus”, e por conseguinte, sempre que há nomen, há contractus; e sempre que há contractus, há actio. Contrariamente sempre que não exista nomen no negócio, não há contractus e não há actio, mas sim exceptio, independentemente da existência de causa.
Embora a definição do conceito no Corpus Iuris Civilis não fosse tecnicamente precisa156, os glosadores medievais desenvolveram a doutrina
segundo a qual a ausência de causa resultava numa invalidade ex nunc do negócio e não constituía, como ditava o ius romanum, motivo de emergência da exceptio
doli. Muito pegados ao conteúdo semântico das palavras dos textos, AZO,
ACCURSIUS, e bem assim IACOBUS, ao verem-se confrontados com atos negociais
sem qualificação jurídica atribuída pelas fontes doutrinárias, entendiam que tinha de existir causa nos contratos inominados157, sendo que esta consistiria em alguma
coisa a ser dada ou feita. A perspetiva da causa concentrava-se na prestação característica do negócio, não separando propriamente o conteúdo causal das
154 E mesmo antes dos romanos já os gregos previam obrigações que nasciam da promessa de
dar. Estas promessas faziam emergir, igualmente, uma obrigação na contraparte. Assim, VON
REDEN, Exchange in Ancient Greece, pp. 1 e ss.; ver também SWAIN, “Contract as Promise”, pp.
1 e ss.
155 BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, p. 602. 156 BERGER, idem, pp. 382-3.
157 Vide, BIROCCHI, Causa e categoria del contratto, pp. 45-6; BRITO, “Causa del contrato y causa de la obligación”, pp. 209 e ss.
declarações promissórias de sentido convergente e antagonista existente na formação do negócio.
Pelo exposto, na primeira fase do período do direito medieval, as teorizações sobre esta temática podem ser resumidamente descritas da seguinte forma: em primeiro lugar, o nomen não está intrinsecamente ligado à causa, ao contrário do vestimentum; em segundo lugar, as modalidades de vestimentum dos contratos nominados correspondem aos tipos contratuais presentes no Corpus
Iuris; em terceiro lugar, esse vestimentum é conditio para emergência da obligatio e/ou da actio num pactum, pois sem aquele pressuposto, está-se perante um pactum
nudum que resulta numa invalidade ex nunc do negócio e não meramente na possibilidade de produção de exceptio doli, o que leva a crer que os contratos inominados produzem efeitos jurídicos sempre que haja causa – hic: datio vel
factum.
B.COMENTADORES
É a partir dos meados do séc. XIII, com os comentadores (ou pós- glosadores158), que a discussão sobre a vinculação da promessa unilateral começa
verdadeiramente a interessar os juristas, destacando-se, para o efeito, BARTOLUS DE SAXOFERRATO e o seu aluno BALDUS DE UBALDIS. Ao contrário dos seus
antecessores, estes juristas puderam relacionar os textos romanísticos com a ética aristotélica159. BARTOLUS e BALDUS consagraram pela primeira vez uma teoria da causa. Os comentadores abordaram a questão de saber quais os requisitos de exigibilidade de uma promessa. Ela só poderia ser válida e eficaz se estivessem
158 Para mais, HESPANHA, Cultura Jurídica Europeia, pp. 154-62; FERREIRA DA CUNHA,et al.,
História do Direito, pp. 181-95.
preenchidos dois pressupostos: (i) consentimento das partes envolvidas e (ii) a existência de causa do ato jurídico.
Quanto ao primeiro requisito, e ao contrário dos seus predecessores, os comentadores procuraram justificar a validade e eficácia de certas promessas através do elemento consensus, traçando, por um lado, uma clara linha divisória perante aqueles e os juristas justinianos, aumentando o espectro de influência do
consensus e, por outro lado, atribuindo a determinados atos jurídicos tais como a
stipulatio, um novo significado técnico160. O afastamento doutrinário de
BARTOLUS não é tão inocente nem tão-pouco tão subtil como possa parecer.
Enquanto que para os glosadores, causa e nomem são fundamentos justificativos da jurisdicidade negocial161, para BARTOLUS, só a causa, em concomitância com
o consensus, é fundamento para tal. Desta forma se percebe que o segundo requisito se encontra intrinsecamente ligado com o primeiro na medida em que o consentimento só se torna efetivamente vinculativo se houver causa. Influenciados ao de leve por ARISTÓTELES162, para BARTOLUS e BALDUS, o conceito de causa
integra tanto os atos movidos de puro altruísmo (liberalidade) como também aqueles em que se prevê uma contrapartida163. É uma ideia concetualmente muito
ampla e não deixa de ser uma tese que traz profundos acrescentos à doutrina da
causa construída pelos seus predecessores, nomeadamente PETRUS DE
BELLAPERTICA que tinha distinguido a causa lucrativa da causa onerosa164.
Uma vez mais, o problema punha-se quanto consequência jurídica a dar à ausência de causa nos pacta nuda. Na medida em que, para BARTOLUS, aquela
160 A stipulatio foi paulatinamente perdendo a sua característica única de solenidade oral em detrimento de uma natureza de exigibilidade escrita – GIRARD, Manuel élémentare de droit
romain, pp. 488-9.
161 PHILLIMORE, Private Law among Romans from the Pandects, p. 228.
162 Os comentadores utilizaram os pensamentos de ARISTÓTELES aquando da hermenêutica dos textos romanos – cfr. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, p. 49.
Mas como indica o autor, o recurso à filofosifa aristotélica é bastante conservador (idem, p. 67). 163 BARTOLUS, Commentaria, comentário a D. 44, 4, 2, 3; BALDUS, Commentaria, comentário a C. 4, 30, 13, n.º 14.
tinha um âmbito vasto, era difícil conceber hipóteses abstratas de situações negociais ausentes de causa. Este conceito para os juristas medievais não representava apenas uma condição de eficácia da obrigação, mas sim uma verdadeira condição de existência165. Por influência dos canonistas, os contratos
ditos inominados teriam de ter alguma causa, ainda que os textos romanos pudessem levar a uma interpretação no sentido inverso. Por conseguinte, quando BARTOLUS discutia a causa do contrato de compra e venda, o jurista indicava que
esta, para o comprador, é representada pela obtenção do direito de propriedade da coisa e, para o vendedor, corresponde ao recebimento da quantia devida166.
Bastava a ausência de causa numa das promessas para dar lugar a uma invalidade do contrato. Esta solução afigurava-se similar face àqueloutra propugnada pelos glosadores, nomeadamente PETRUS e AZO, todavia, através de premissas paralelas.
Daqui nasceu, com BARTOLUS, o conceito de causa-contrapartida (baseada na
ideia não-canónica de justiça comutativa).
De forma idêntica e complementar, o outro problema da (ausência de) causa evidenciou-se nas obligationes verbis contractae, em particular, no formalismo da
promissio inserida na stipulatio, problema esse que a tese de BARTOLUS não
conseguiu desmistificar porque o direito romano aceitava a jurisdicidade de promessas gratuitas. Partindo deste facto, concluiu que o outro fundamento da
causa seria a liberalidade do ato. Aqui se encontravam as primeiras reminiscências da discussão da causa enquanto função económico-social. Outros juristas tais como os comentadores franceses PETRUS DE BELLAPERTICA e IACOBUS DE
165“Onde não há causa, é aceite que nenhuma obrigação se possa constituir através de acordo” (D. 2, 14, 7) Segundo BUCKLAND e MCNAIR (Roman Law & Common Law, pp. 229-30) esta passagem é a base de toda a discussão posterior da teoria da causa do negócio. Não deixa de ser verdade, todavia, que a clivagem entre as várias modalidades de invalidade (em sentido amplo) não é totalmente irrelevante para os juristas romanos e do direito intermédio como aparenta ser. A matéria da (in)eficácia de uma determinada obrigação jurídica só se tornava relevante na medida em que fundamentava a possibilidade de se praticar uma actio. Ainda que a obrigação estivesse “minada” de ineficácia, se o ato jurídico a que deu origem tal obrigação fosse válido, poderia ser possível, em algumas situações, fazer emergir uma exceptio (cfr. ULPIANUS, D. 2, 14, 7, 4). Consultar, também, BIROCCHI, Causa e categoria del contrato, pp. 45-6.
RAVANIS entendiam que, caso o promitente se encontrasse em erro quanto à causa,
então a stipulatio era nula. Porém, se em vez de erro houvesse conhecimento por parte do promitente quanto a ausência de causa na promissio inserida no contexto da stipulatio, e embora esta figura sofresse, in casu, de invalidade, a obrigação constituída na declaração promissória seria revestida de uma qualificação jurídica diferente: o puro formalismo da stipulatio seria “substituído” pela donatio que mantinha juridicamente eficaz a obrigação objeto da promissio167.