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O princípio da legalidade e relação com a proteção de bens jurídicos universais, deve ser analisado sob uma contextualização da lei como fonte reguladora da matéria penal, determinante de uma singularidade e independência do caráter eminentemente sancionador do Direito Penal, identificando sua intervenção e atuação legitimada tão somente quando acordada pela vontade dos representantes democráticos da soberania popular, ou seja,

através de um devido processo legislativo382.

Para entendermos a dinâmica da aplicabilidade do princípio da legalidade em relação à proteção jurídica de bens universais, acolhemos, primeiramente, que todo o tipo de natureza penal, identificado na parte especial da legislação, necessariamente, para obter sentido e conseqüência jurídica, deve ser relacionado com os dispositivos da parte geral. O tipo penal contém uma proposição incompleta, que exige da parte geral o complemento para sua eficácia383.

Quanto ao ponto de concentração de estudo e discussão do princípio da legalidade, como orientador na configuração de bens jurídico-penais universais, este complemento do tipo penal também deve ser visto em sua

382

relação direta com a necessidade de introdução de conceitos oriundos de outros ramos do ordenamento jurídico, para uma descrição típica.

Todavia a conexão com disciplinas extra-penais, para a configuração de bens jurídico-penais universais, encontra posicionamentos distintos em teorias que justificam o processo de criação destes conceitos.

A Teoria Sancionadora do Direito Penal justifica que, para a utilização de conceitos oriundos de outras disciplinas, na criação de tipos penais, estes conceitos devem ser interpretados conforme suas próprias origens.

Desta forma a elaboração de tipos penais sobre bases autônomas, tão somente contribuiria para gerar insegurança jurídica e confusão terminológica, conduzindo o Direito Penal a uma sujeição ao ramo matriz do direito que orienta este conceito e, por conseqüência a produção de uma administrativização ou privatização.

Tal argumentação, decorrente da criação oriunda de Jean-Jacques

Rousseau384, que reconhece as leis criminais como muito mais que uma classe

particular de leis, na verdade seriam estas uma forma de sanção de todas as demais leis, sustenta que quando um bem jurídico se transforma de civil, administrativo ou trabalhista, por exemplo, em penal, o legislador ou considera que os mecanismos da disciplina matriz não foram suficientes para uma adequada proteção do bem, ou que a própria natureza/origem do bem assim o exige.

Como Jesús Maria Silva Sanchez385 expõe, uma concepção

puramente sancionadora do Direito Penal, conduziria a uma impossibilidade de

383

MIR PUIG, Santiago. Introducción..., p. 40.

384

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. trad. de Rolando Roque da Silva. São Paulo: Cultrix, 1971, p. 69.

385

limitação do Direito Penal, quando da seleção de quais ataques contra bens jurídico-penais coletivos deveriam ficar sob tutela, visto que, na verdade, o que faz “penal” uma determinada infração não é a sanção desta através de uma pena, mas as características materiais da própria infração.

De outro lado temos a Teoria Autônoma Pura, que considera que quando da utilização de conceitos extra-penais no Direito Penal, na descrição típica, estes conceitos devem sofrer uma total reformulação e interpretação, onde

o Direito Penal, de forma autônoma, defina limites e parâmetros próprios386.

Assim, teríamos de um lado uma teoria sancionadora, que identifica o Direito Penal como acessório, entendendo que uma unidade do ordenamento jurídico produziria confusão terminológica e, por fim, conduzira o Direito Penal a uma “privatização” ou “administrativização”, enquanto que, de outro lado, uma teoria autônoma, que simplesmente conduz a uma negativa da unidade do ordenamento jurídico, que somente seria concebível em termos formais.

Para equilíbrio destes paradigmas, uma terceira teoria eclética387

concebe a harmonização entre os diferentes ramos do ordenamento jurídico, produzindo uma unidade, através do reconhecimento de que todos estes ramos estão a serviço e submetidos a princípios e preceitos constitucionais que orientam a própria proteção de bens jurídico-penais.

Em conseqüência, o princípio da legalidade, orientado segundo uma teoria eclética, pauta a produção de tipos penais protetores de bens jurídico- penais universais, através de sua adequação aos princípios fundamentadores do

386

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 234.

387

Direito Penal, sem dispensar conceitos da disciplina matriz nem deixar de adequá-los a uma interpretação segundo estes princípios.

Sem prejuízo de toda a argumentação, importante deixar registrado que, em se tratando do instituto das “leis penais em branco”, onde o tipo penal não repete a definição do comportamento proibido pela norma, mas abre um “branco”, a ser preenchido por conteúdo existente em outras normas, das mais diversas origens, a contextualização segundo uma orientação sob a tutela dos princípios fundamentadores do Direito Penal não é afastada.

As normas extra-penais, na hipótese das leis penais em branco aparecem como um complemento eficaz e capaz de modificações, sem que impeça a sobrevivência ou exija a modificação da norma penal. Tal complemento surge, em geral, justificado por questões técnicas, quando o ritmo de evolução social é superior à atualização da legislação ou, ainda, quando a

própria evolução do Direito Penal assim exige388.

Na hipótese de evolução do Direito Penal, encontramos a proposta de incorporação de uma modalidade mais complexa de bens jurídico-penais, envolvendo criações de um Estado social e tecnológico moderno, onde a tipicidade tradicional se torna insuficiente, dependendo, assim, de uma complementação extra-penal como elemento substancial.

É exatamente o caso da identificação e constante evolução conceitual dos denominados bens jurídicos difusos ou coletivos.

Temos assim que, sob o aspecto da legalidade, a convergência dos bens jurídicos universais para a seara da proteção penal, deve atentar a parâmetros equilibrados na adoção de conceitos próprios de um ordenamento

388

jurídico dinâmico e evolutivo que, ainda que produza constantemente novos valores, novas dimensões de proteção e reconhecimento, em se tratando de ampliação ou criação de um bem jurídico-penal, necessariamente serão submetidos a uma adequação segundo os princípios orientadores do Direito Penal, que introduzirão preceitos esclarecedores, de forma a obter uma fisionomia típica própria.

V - TIPICIDADE E CRIMES DE PERIGO

A concepção da sociedade pós-moderna como uma sociedade de risco, tem sido reconhecida na doutrina como expressão de um dos elementos fundamentadores da expansão do Direito Penal, rumo à introdução de novos tipos penais, como meio de controle social mais eficaz na tutela de bens jurídicos

difusos e coletivos.389

A seleção jurídico-penal destes bens, como já salientado, necessariamente passa pela adoção e subsunção a princípios orientadores do próprio Direito Penal. Todavia sua proteção penal, frente ao risco potencial produzido pelo próprio homem, através da evolução tecnológica da sociedade, não é realizada por instrumentos satisfatórios.

Por envolver uma série de perigos potenciais de danos a bens que, em tese, não são passíveis de recuperação imediata, estas atividades de manejo e evolução tecnológica podem produzir lesões ao próprio ser humano que as

desencadeou390.

Fugindo, em geral, à capacidade analítica atual para prevenção de riscos, esses novos perigos condicionados pela ciência e pela constante evolução tecnológica, provocam uma maior insegurança, pois ultrapassam os limites da esfera individual de proteção, alcançando panoramas coletivos e difusos, que

389

SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación..., pp. 15 e 21.

390

produzem percepções diferenciadas nos integrantes da sociedade e, assim, uma

insegurança jurídica aliada à ameaça constante do denominado perigo de dano391.

É com o intuito de tutelar esta situação, de forma mais efetiva, que o Direito Penal tem se socorrido de legislações simbólicas e dos denominados delitos de perigo, com o intuito de demonstrar ao cidadão que os interesses essenciais da sociedade estão sendo protegidos pelo Estado; reafirmando que os valores eleitos pelo sistema jurídico estão assegurados, ainda que esta intervenção simbólica possa vir a representar ou demonstrar a inexistência de uma política criminal adequada na repressão a estas lesões, ou a este perigo de lesão392.

Esta forma de tipificação de perigo, ainda que insatisfatória, exige atenção, diante da necessidade de sujeição da criação dos tipos penais aos mesmos critérios de eleição de bens jurídico-penais, defendida no caso dos bens supraindividuais.