O paradigma positivista de dedução das demais normas a partir de uma norma fundamental267 através de relações lógico formais não encontra mais espaço dentro de uma época que deixa linguagem com ampla liberdade268. Apesar disso, o Direito propõe-se a
266 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Direito. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2007. p.44. No que toca ao aprofundamento do debate sobre a pena são esclarecedores os apontamentos de I %%, 78-9: 0 % % 3 0 % *
4 0 % " ; . Quando trata da utilização do ser humano como objeto e a necessidade de seguir a negação desta coisificação através do ato de “prescindir de direitos” e a separação do debate de “dignidade” e “pena” para passar para “dignidade e “aplicação da pena”. Apesar de apresentar bons argumentos contra ao processo de coisificação, o autor não consegue elidi-lo, pois segue uma racionalidade teleológica na “aplicação da pena” sem considerar que fins, limites e condições de aplicação e da própria pena se confundem face ao mundo objetivo, principalmente. Decidir que alguém deve dividir alguns anos de sua vida com 20 ou mais colegas em 6 %+
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* = % + 6* , / 0 + alidade, a de prevenir ou outro
argumento para exprimir que uma Sentença Penal vai levar alguém a um literal sofrimento (ao perder sua liberdade, integrante essência de sua dignidade) quando corta sua existência confinando-a a um local onde não há como laç 0 0 % " (ainda que não seja o termo mais adequado) ou comunicação não foge da coisificação, o que levaria o debate sobre o que a Decisão Penal implica, para em quem ela será aplicada. Tal debate salta do arbítrio sobre o significado da justiça da pena para fazer a “minha justiça sobre o que eu achar adequado”. Precisando um pouco mais no que toca ao debate sobre o finalismo da pena e a aplicação, para fugir do “retribucionismo” Kantiano ou Hegeliano não tão aprofundado a0
% ! 0 % % * - " , para que a Decisão não seja
o movimento do pau sobre o cão, mas um convencimento do homem livre apesar de suas conseqüências muitas vezes excessivamente racionais e pouco humanas quando circunscritas `a ética do discurso habermasiana. Ainda sobre este debate, função da Pena e portanto de sua aplicação, portanto, de grande validade são os apontamentos de PUIG, Santiago Mir.Derecho Penal:Parte General. Barcelona, Reppertor. 1996. pp.45-55, especialmente p.46-49 quando trata da justiça retributiva e as propostas kantianas e hegelianas (mais profundas que o autor anterior) que apresentam a melhor qualidade da negação da coisificação na p.47 e um dos melhores argumentos para a não aceitação de propostas que negam este processo epistêmico na p.49, quais sejam, o estabelecimento da dignidade da pessoa (termo que adequando a tema proposto corresponderia `a racionalidade) como limite para a fundamentação das ações dos Estados; e a posição positiva do Estado face a negação da invasão da moral no Direito.
267 Crítica comum de PERELMAN, 2004, pp.91-96 e HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade
e a Validez, vol. I. 1989, p.119 (especialmente) a Kelsen.
268 HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez, vol. I., 1997, pp.27-35, foco nas três ultimas paginas deste trecho em que a linguagem da uma especial liberdade para o conceito de verdade e para as interpretações sobre o que ela expressa.
alguma finalidade. O Direito não está à toa, está destinado a completar alguma determinação. Duas questões se depreendem da existência de alguma finalidade: como determinar qual é ela. Partindo de uma perspectiva pragmático-universal, como exposto nos capítulos passados, depreende-se que HABERMAS acredita que a finalidade do estabelecimento de uma linguagem jurídica é causar algum efeito no mundo através de um entendimento (estabelecido nela), permitindo a continuidade de relações ético-discursivas através da democracia, vale dizer, a manutenção de relações não coativas entre os sujeitos, respeitando a alteridade e autonomia de cada um, buscando um entendimento que permita a cooperação e a aprendizagem entre eles sobre os mundos objetivo, social e subjetivo. O ponto principal é criar uma linguagem normativa que permita a cooperação entre os indivíduos e a manutenção da autonomia individual para intervenções instrumentais sobre o mundo objetivo que não interfira nestes dois elementos interiores269 (o Processo Penal, nesta perspectiva não poderá ser interpretado, pura e simplesmente, como uma coação desarrazoada, mas apenas como uma coação que, fundamentadamente, leve em consideração aqueles elementos).
Para isto, HABERMAS somente encontra o caminho discursivo em que a única coação aceitável e valida é a do melhor argumento (que não pode ser direcionado à violência).270 Apenas através de um discurso argumentativo que leve em consideração a participação do outro para a formação do entendimento, é possível ter intervenções pragmáticas sobre os mundos.271 O uso da retórica é posto em dúvida pelo autor, uma vez que a retórica não, necessariamente, apela para a formação de entendimento racional entre os falantes-ouvintes. Muitas vezes a retórica é usada para fins estratégicos (da norma) ou de acordo com uma racionalidade teleológica272, que poderia ser direcionada a violência.
Através da retórica um falante pode impelir o ouvinte a reproduzir instrumentalmente a ação que somente aquele deseja, sem levar em consideração o mundo subjetivo deste ou, muito menos, uma interpretação compartilhada. O ouvinte, nessa situação, não é um sujeito da ação, pois não reflete racionalmente a si. O uso retórico pode muito bem impelir a um uso arbitrário e descontextualizado do Direito, pois não leva em consideração aquele. Mas, como
269HABERMAS. Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez, vol. I. 1997, pp.245-246. Nos termos de Manter a segurança jurídica e as expectativas de comportamento dos indivíduos em sociedade.
270 HABERMAS, 1989, pp.194-195.
271 Aproximando-me do discurso como Apel o vê (respeitando a ética do discurso, ainda que isto repercuta numa queda à ética da responsabilidade, ou seja num dever de propulsão à “U”, APEL, 2004, p.273).
272 Interpretação de HABERMAS, Teoria de la Acción Comunicativa: Racionalidad de la Acción y
Racionalización Social, vol. I. 1987, p.367 pois a retórica muitas vezes atua como instrumento técnico de
convencimento para um fim desejado e em outros como meio valorativo (estético) para influenciar um integrante do auditório, imperando de qualquer maneira o desejo de que a ação do auditório esteja de acordo com o intuito do orador independente de uma apreciação racional (IDEM, p.368).
a formulação da linguagem jurídica e seus significados não são meramente dedutivos e exigem posicionamentos subjetivos, proferir proposições tentando criá-los ou modificá-los através inferências, induz a um compartilhamento na ação, na finalidade ou nos próprios significados da sua linguagem.
Se a retórica induz ao sujeito-ouvinte a agir não em conformidade a si, mas em conformidade com o falante, através de meios não condizentes com sua própria racionalidade, o que é derivado desse uso não é um uso racionalmente válido.273 Tal compromisso pensa a retórica apenas como erística, como se ela não tivesse interação com ética,274 apenas como se fosse uma técnica de instrumentalização do ser humano. Retórica seria um descompromisso com um mundo subjetivo, uma forma de evadir a sinceridade que temos com nossa própria linguagem e travestir os significados para o ouvinte.
PERELMAN não pensa assim, a retórica deve permanecer com compromissos com a sinceridade.275 A retórica não é apenas uma forma de ludibriar através da linguagem, pelo contrário, é uma forma de levar em consideração o que não consegue ser expresso logicamente.276 A retórica auxilia o contato humano e, portanto, consegue permitir uma sincronia277 dos espíritos que há nos respectivos auditórios.
Apesar de acreditar que a linguagem jurídica é um resultado social com a colaboração da autonomia dos oradores e o respeito aos auditórios, a retórica serviria para suprir, através do discurso racional, lacunas que a própria racionalidade vinculada à lógica formal deixa em comparação ao elemento humano. Através da retórica impulsiona-se uma "disposição para reagir",278 forçando motivações mais convincentes através de técnicas
273 Como JORGENSEN, 2007, p.166, 170-172 observa. O autor inclusive, para evitar o uso retórico como instrumentalizante, aconselha a admissão do uso da retórica e da intenção persuasiva frente aos ouvintes, mantendo um comportamento “honesto” (e equânime, “fair”), ou seja, uma “retórica responsável” (pág.172). Tal posicionamento impeliu o autor a tratar da necessária análise da intenção do orador para realmente afirmar se a retórica é ou não válida como elemento persuasivo dentro de debates pragmáticos-dialéticos.
274 PERELMAN, Retóricas, 2004, pp.50, 71-72 e 74 (argumentação que pretende conciliar virtude, sinceridade e as características dos auditórios).
275 PERELMAN, Retóricas, 2004, pp.74-75,143-144.
276 IDEM, p.77, “O que distingue , além disso, a lógica da retórica é que enquanto na primeira sempre se raciocina no interior de um dado sistema, que se supõe aceito, numa argumentação retórica tudo sempre pode ser questionado...”.
277 Recorrendo ao conceito expresso por Saussure para considerar o contato de espíritos como um evento presente e simultâneo entre o auditório e o orador sem instrumentalizações.
278 PERELMAN, Ética e Direito, 2005, p.555. Outra proposta para a retórica, semelhante à de Perelman, é a presente em ZAREFSKY, David. Strategic Maneuvering throuh Persuasive Definitions: Implications for Dialetic and Rhetoric, in: Argumentation. Amsterdam, Kluwer Academic Publishers, n. 20, 2006. pp.399-420, quando trata da possibilidade de usos de argumentos estratégicos (manobras estratégicas, pág.400-401) questionando se eles se incluiriam dentro de uma perspectiva dialética como retórica, respondendo que não, necessariamente, uma vez que estratégias não se destinam a solução de desacordos (contraditório), ainda que seja uma método adequado quando a finalidade em si da estratégia seja a persuasão de um auditório ou a solução de um desacordo.
discursivas. Inferir a linguagem jurídica através da retórica não é descomprometer-se com a sinceridade, seguindo PERELMAN.
Nisto a retórica pode ser considerada como um meio pragmático de conquistar a validade, nos termos expostos nos capítulos anteriores, ou seja, ser considerada mais uma técnica persuasivo-racional. Ela não se destina a ser uma superação arbitrária da linguagem jurídica compartilhada pelos falantes ouvintes, mas uma forma de buscar entendimento através de técnicas discursivas. Destacam-se nesta proposta de retórica de PERELMAN os “lugares” que consolidam o discurso jurídico em expressões sucintas, a serem tratados a seguir.