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Para discutir esses aspectos e elaborar a pesquisa de decisões judiciais, selecionei analisar demandas oriundas de disputas entre instituições financeiras públicas e privadas sobre um mesmo objeto (recursos, serviços financeiros, etc.), questionando a sua exploração (do objeto) sob o caráter de monopólio.

A partir da descrição e das possíveis conclusões oferecidas pelos casos selecionados, tentarei identificar a interpretação do Poder Judiciário sobre aspectos do

arranjo normativo que envolve os bancos públicos. Ademais, analisarei os principais argumentos utilizados para fundamentar as decisões.

A pesquisa de decisões judiciais consiste em analisar um conjunto de casos decididos por Tribunais Superiores, em sede de última instância35. O recorte metodológico para seleção dos casos foi temático: a ideia é entender como o Poder Judiciário decide demandas que envolvem bancos públicos e privados na disputa de um mesmo produto, a título de exclusividade36. A partir da escolha dos temas é que foi possível identificar em quais Tribunais realizar as respectivas pesquisas nos seus bancos de dados.

Optei por selecionar casos em que ficasse evidente uma concorrência37 entre bancos oficiais e privados sobre um mesmo objeto. A partir de uma pesquisa exploratória e de sugestões de professores da área38, encontrei três temas que melhor se adéquam a esta pesquisa: (i) a possibilidade das disponibilidades de caixa dos Estados e de outros entes federativos e demais sujeitos previstos no art. 164, §3º, da CF/88, serem depositadas em bancos privados (“caso das privatizações”39); (ii) a disputa para processamento das folhas de pagamento de servidores públicos (“caso das folhas de pagamento”); e (iii) a exclusividade de bancos públicos para celebrar contratos de empréstimo com consignação em folha de pagamento de servidores públicos, sem licitação (“caso dos consignados”).

Antes de sistematizar cada um dos casos, explicarei como a metodologia da pesquisa jurisprudencial foi realizada. O caso das “privatizações” e o das “folhas de

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Esse é um dos motivos pelo qual utilizo a expressão Poder Judiciário.

36 _{Ainda que se tratem de ações judiciais que versam sobre bancos públicos e privados, não} necessariamente as instituições financeiras estarão nos pólos das ações judiciais. Para os fins desta pesquisa, é necessário que o objeto que ensejou a demanda judicial seja sobre o direito de banco público ou privado explorar determinado produto com exclusividade.

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Acerca da concorrência entre bancos públicos e privados, vale fazer uma ressalva: a pesquisa não versa sobre a disciplina da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste). Não serão analisados os aspectos de condutas (arts. 20 e 21) e/ou estruturas (art. 54) que possam oferecer riscos concorrenciais nos termos da legislação antitruste. Desse modo, optei por não realizar uma busca das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

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De acordo com a sugestão dos professores Carlos Ari Sundfeld e Mario Gomes Schapiro. 39

Utilizo essa denominação, porque grande parte das ações judiciais propostas acerca das disponibilidades de caixa, foram ajuizadas no movimento de privatizações dos bancos públicos estaduais, através do Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (PROES). Outro fator é que o termo “disponibilidade de caixa” também aparece no “caso das folhas de pagamento”. Por esses motivos, optei por não utilizar a expressão “caso das disponibilidades de caixa” para nenhum dos casos, tal como já utilizado em outras pesquisas (PINTO, 2010).

pagamento” têm como objeto legal o mesmo dispositivo constitucional: o art. 164, §3º40 (PINTO, 2010; SUNDFELD; SOUZA, 2006). A discussão sobre ambos os casos versou sobre o termo “disponibilidade de caixa”. Diante desses fatos, restringi a pesquisa desses casos ao Supremo Tribunal Federal (STF), competente para tratar da matéria.

Quanto ao caso dos consignados, o STF se declarou incompetente para tratar do assunto, justificando que a questão versava sobre revisão contratual e matéria infraconstitucional41. Portanto, restringi as buscas deste caso ao Superior Tribunal de Justiça (STJ)42.

A fim de conseguir a maior amostragem possível, utilizei variáveis de busca diversas e distintas entre si. No sítio eletrônico do STF43 realizei uma primeira busca baseada em critérios legislativos, com fulcro no art. 164, §3º44, da Constituição Federal. Esse primeiro mecanismo de busca forneceu os seguintes dados: (i) 20 acórdãos; (ii) 10 decisões monocráticas; e (iii) 4 decisões da presidência.

Em um segundo momento, a busca foi guiada pelo termo sobre o qual se tratavam as ações judiciais de competência do STF, que era a “disponibilidade de caixa”45 (SUNDFELD; SOUZA, 2006). Encontrei, nesta busca, os seguintes resultados: (i) 10 acórdãos; (ii) 23 decisões monocráticas; (iii) 09 decisões da presidência; (iv) 01 questão de ordem; e (v) 18 informativos.

Por fim, seguindo os mesmos critérios descritos no parágrafo anterior, realizei a busca pela expressão “disponibilidades caixa”, que indicou: (i) 05 acórdãos; (ii) 08 decisões monocráticas; (iii) 06 decisões da presidência; (iv) 11 informativos.

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Lembrando: “Art. 164, §3º: As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.” 41

As decisões foram tomadas pelo Presidente do STF nas Suspensões de Segurança nº 4212 e nº 4166. 42

Por mais que este seja um tema ainda recente, sendo decidido pelos Tribunais de Justiça e Seções da Justiça Federal de diversos Estados do país, uma vez que o STJ vem se pronunciando sobre a matéria – geralmente em sede de Suspensão de Segurança –, dando indícios de uma possível jurisprudência nesse sentido, optei por estudar somente as ações que estão em tramitação no STJ.

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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp. A última pesquisa nesse site foi realizada no dia 06 de abril de 2011, para todos os critérios de busca.

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O campo “Pesquisa Livre” foi deixado em branco; no parâmetro “Legislação”, selecionei a Constituição Federal de 1988; logo em seguida, indiquei “ART” 164 e “PAR” 3; por fim, marquei o box “Todas”

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Para esta pesquisa, utilizei unicamente o campo “Pesquisa Livre”; nele digitei a expressão “disponibilidade caixa”.

Os informativos, apesar de constarem nas buscas, não foram analisados, uma vez que parte do objetivo deste trabalho é estudar, mais especificamente, os principais argumentos das decisões judiciais.

A partir de uma leitura preliminar dessa amostra de decisões, pude fazer uma primeira exclusão de casos impertinentes à pesquisa. A maioria das decisões descartadas consistia em: (i) reajustes inflacionários realizados pela Caixa Econômica Federal; (ii) falta de disponibilidade de caixa dos entes federativos para arcar com compromissos financeiros; (iii) questões sobre o pacto federativo e a disponibilidade de serviços que não eram os financeiros; (iv) discussões processuais sobre admissibilidade de recursos e casos originários do STF; (v) casos anteriores ao Plano Real, algumas sendo anteriores à Constituição Federal de 1988; dentre outras questões que não eram relativas a operações financeiras.

Outro passo da seleção para análise do conteúdo das decisões judiciais foi o cruzamento das decisões coletadas. Os mecanismos de busca, apesar de distintos, forneceram decisões judiciais repetidas. No decorrer da leitura dos casos, pôde-se ver que após a formação de uma jurisprudência na decisão dos primeiros casos, houve um indício para o decréscimo na propositura de ações judiciais da mesma matéria. Além disso, vale ressaltar que houve decisões que viraram precedentes em relação às demais, aplicando-se quase que repetidamente os argumentos dos precedentes às ações posteriores.

Ao levar essas questões em consideração, os mecanismos de busca forneceram um conjunto de decisões judiciais adequado à proposta desta dissertação. Os casos das “privatizações” e das “folhas de pagamento” foram analisados a partir de 23 (vinte e três) decisões46, entre acórdãos, decisões monocráticas e decisões da presidência. O “caso dos consignados” 47, por sua vez, foi analisado a partir de 07 (sete) decisões

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São as decisões: Medida cautelar na ADI 3578/DF; Questão de ordem na ADI 2884/PR; Agravo Regimental na Ação Cautelar 1-7/SC; Medida Cautelar na ADI 2661/MA; Medida Liminar na ADI 2600/ES; Suspensão de Liminar 105; Embargos de declaração no RE 546840; RE 546840; Reclamação em Medida Cautelar 3942; Reclamação 3872; Agravo Regimental na Reclamação 3872/DF; Medida Cautelar na ADI 3075/PR; Suspensão de Liminar 277; Suspensão de Segurança 3609; Agravo Regimental na Medida Cautelar em Ação Cautelar 1502; Medida Cautelar na Ação Cautelar 1254; Recurso Extraordinário 469516; Recurso Extraordinário 444056; Ação Cautelar 1; Medida Cautelar na Ação Cautelar 1; Reclamação no Agravo Regimental 3877; Reclamação 3866; ADI 1348/RJ.

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O “caso dos consignados” é peculiar em relação aos demais, por conta da sua tramitação judicial recente. Para uma melhor organização do trabalho, optei por explicar a sua metodologia de busca, e seleção quantitativa e qualitativa dos casos, quando estiver tratando especificamente desse tema.

tomadas em sede de Suspensão de Segurança (SS). Em uma representação ilustrativa do conjunto de casos analisados:

GRÁFICO 1 – Quantidade de ações pesquisadas por tipos de casos Fonte: Elaboração própria