Sloshing

O STJ julgou lide referente à convenção de arbitragem em contratos de adesão em relação de consumo, e entendeu que, com o advento da LArb, passaram a existir três níveis de especificidade. Na primeira, haveria derrogação da jurisdição estatal caso as partes pactuassem a arbitragem –– essa é a regra geral. Entretanto, se o pacto arbitral decorresse de contrato adesivo, só haveria derrogação do Poder Judiciário se o contrato observasse os requisitos contidos no § 2º do artigo 4º da LArb. Nessa hipótese, a relação jurídica deveria versar sobre contratos adesivos genéricos. Por último, caso o contrato de adesão fosse referente à relação de consumo, a regra seria mais específica e prevaleceria o inciso VII do artigo 51 do CDC, que veda a utilização compulsória da arbitragem.

Para a ministra relatora, não há proibição de utilização da arbitragem nas relações de consumo, apenas impedimento de utilização compulsória da arbitragem, de forma prévia, uma vez que o legislador conferiu proteção especial ao consumidor hipossuficiente, com vista a impedir que a convenção de arbitragem nos contratos adesivos de consumo seja utilizada de forma abusiva.

Essa decisão não tem força obrigatória, sendo apenas persuasiva.

Foi realizada pesquisa jurisprudêncial nos Tribunais Estaduais dos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e São Paulo, nos quais tramitam quase 70% dos processos da Justiça Estadual.

A partir da análise da jurisprudência, conclui-se que, nos julgados recentes dessas Cortes, permanece a divergência doutrinária sobre arbitragem nas relações de consumo.

Os principais argumentos utilizados em defesa da norma prevista no § 2º do artigo 4º da LArb foram:

a.1) O juízo arbitral foi instituído com o objetivo de diminuir o número excessivo de demandas judiciais.

a.2) Existe convenção de arbitragem prevista em cláusula contratual. a.3) A LArb alterou o CPCB para incluir a convenção de arbitragem como uma das formas de extinguir o processo sem julgamento de mérito.

a.4) A cláusula arbitral e o compromisso arbitral são pressupostos processuais negativos.

a.5) A norma da LArb é protetiva ao consumidor uma vez que o destaque à cláusula compromissória demonstra a voluntariedade do aderente/consumidor.

a.6) Nas relações de consumo em que haja contrato de adesão, a lei exige formalidade especial. Não é proibida a convenção de arbitragem se atendidos os requisitos previstos na LArb, que demonstra, de forma indubitável, que o aderente tomou ciência e concordou na assinatura do contrato.

a.7) Se, no caso concreto, inexistir qualquer elemento probatório de imposição da cláusula compromissória, não haverá incidência do inciso VII do artigo 51 do CDC.

a.8) Se a controvérsia referir-se a direitos patrimoniais disponíveis, a arbitragem deve ser prestigiada e o controle estatal, se necessário, feito a

posteriori.

a.9) Caso haja concordância expressa do consumidor, em cláusula de convenção de arbitragem será inaplicável o inciso VII do artigo 51 do CDC, uma vez não caracterizada a compulsoriedade do instituto arbitral.

a.10) A cláusula compromissória em contrato adesivo, para ser válida, deve atender aos requisitos do § 2º do artigo 4º da LArb. Ausência de

assinatura específica e destaque para a cláusula arbitral configuram invalidade.

Por outro lado, os fundamentos utilizados para afastar a cláusula compromisória, em decorrência do inciso VII do artigo 51 do CDC, foram:

b.1) O contrato deve ser analisado sob o ponto de vista da legislação do consumidor, visto que trata de relação de consumo.

b.2) O princípio da autonomia privada das partes cede em virtude das normas insertas no CDC, que são de ordem pública e não podem ser afastadas.

b.3) Os princípios da igualdade, da boa-fé e da função social do contrato ressaltam a vulnerabilidade do consumidor/aderente, que não tem possibilidade de discutir a imposição de cláusulas contratuais.

b.4) Na relação de consumo, a cláusula de convenção de arbitragem é nula por força do inciso VII do artigo 51 do CDC, por caracterizar imposição do fornecedor de produto ou serviço e ausência do elemento volitivo do aderente.

b.5) Mesmo que a cláusula contratual atenda aos requisitos do § 2º do artigo 4º da LArb, deve ser observada a regra específica constante no CDC.

b.6) Deve ser observado o princípio da vulnerabilidade do consumidor, já que o aderente não tem como discutir as disposições contratuais, principalmente aquela que determina o juízo arbitral.

b.7) Na relação de consumo, é possível a utilização da arbitragem após o conflito estar instalado.

Observou-se também que, na análise dos casos concretos, as teorias da doutrina não se encontraram tão definidas.

Majoritariamente, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça Estaduais do Brasil segue o posicionamento adotado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgado proferido pelo STJ.

No primeiro grau de jurisdição, é onde ocorre a maior incidência de preservação da convenção de arbitragem.

No segundo grau de jurisdição, os Estados de Minas Gerais e São Paulo são os locais onde foram identificadas as maiores divergências jurisprudenciais.

Nesses Estados, conclui-se que há enorme insegurança jurídica, pois a parte que apela para o Poder Judiciário, a fim de solucionar questão controversa sobre convenção de cláusula de arbitragem em contratos adesivos, não tem nenhuma perspectiva sobre qual será a decisão judicial. Aspira a que a lide seja distribuída a julgador que defenda seu posicionamento. Contudo, são os Estados da Federação em que a arbitragem encontrou mais espaço para florescer.

O Rio de Janeiro foi o Estado onde se pôde verificar a maior harmonia de decisões, sendo estas, majoritariamente, favoráveis ao consumidor.

Por fim, identificou-se também que, no Brasil, existe desconhecimento da arbitragem. Tal afirmação pode ser constatada tanto pelas alegações das partes em juízo quanto, por exemplo, pela argumentação utilizada por um desembargador do segundo maior Tribunal do País242. Para esse magistrado, na via arbitral, não seriam observadas as garantias constitucionais de um processo justo, o que, efetivamente, demonstra desconhecimento da arbitragem como forma de solução de conflitos. Se, para esse desembargador, o instituto ainda se mostra com lacunas de conhecimento, o que se poderá dizer para a população leiga em geral? Imperativa, pois, uma maciça campanha de divulgação e informação, pelos meios de comunicação em geral, para o avanço da arbitragem, no Brasil, em matéria de consumo.

_______________

242 _{AgInst. 0061470-13.2012.8.19.0000, TJ-RJ, rel. Des. MÁRIO GUIMARAES NETO, 12ª Câmara}