Sjøkabelalternativene

ção de conflitos na mediação ocorrer mediante a efetiva partici- pação das partes. Assim, “a administração da justiça é vantajosa por ensejar maior celeridade e aderência da justiça à realidade

36 _{“§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento sufici-} ente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.” (BRASIL, 2002). 37 _{“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, sub-} sistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.” (BRASIL, 2002).

38 _{“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de} terceiro.” (BRASIL, 2002).

social.” (TARTUCE, 2016, p. 224).

Tal característica acaba por ser importante meio de for- talecimento da democracia, bem como da participação popular. No afã da promoção da inclusão social por meio do exercício da democracia na resolução de conflitos, acaba-se por promover a consecução dos objetivos da República, como a pacificação so- cial. Conforme explica Tartuce (2016):

A forma dialética da mediação tira o envolvido no conflito da situação de inércia e afasta qualquer pretensão ao paternalismo do Estado, que passa a estimular que as partes busquem alcan- çar por si próprias a composição efetiva dos conflitos e colabo- rem para o alcance da paz social. (TARTUCE, 2016, p. 225).

Em relação à pacificação social, é necessária a análise da dupla dimensão dos conflitos de interesse. Conforme explica Grunwald (2004):

Os conflitos de interesses são percebidos sob dupla dimensão; de um lado o conflito jurídico envolvendo direitos violados ou supostamente violados e, de outro, o conflito social envolvendo as relações entre indivíduos que desestabilizam a sociedade e nem sempre são reestruturados, muito embora, juridicamente, tenha-se solucionado o conflito emergente, pois que a insatis- fação permanece latente entre os indivíduos; em realidade, não se trata o conflito de meras questões materiais, mas subjetivas e emocionais. (GRUNWALD, 2004, p. 1).

Dessa forma, a decisão arbitral tão valorizada por aque- les que não consideram a fase de mediação da cláusula escalo- nada med/arb como obrigatória teria o condão de resolver de forma muito singela o conflito posto, sem, contudo, tratar do âmago da questão, o que acabaria por gerar novos conflitos fu- turamente.

Tais objetivos serão promovidos pelo mediador, pessoa com habilidades e treinamento para tanto, sendo assim, não se pode conferir ao julgador, árbitro ou juiz, o papel de conduzir um processo de mediação. Segundo Tartuce (2016), o mediador deve ser:

[...] paciente, sensível, despido de preconceitos compromete- dores à sua atuação e hábil para formular perguntas pertinentes

aos envolvidos no conflito de modo a proporcionar espaço para a reflexão sobre seus papéis e a responsabilização quanto à re- organização das condições. [...] Em regra, não se afigura essen- cial que o mediador tenha formação jurídica ou de qualquer outra área do conhecimento: o que se exige é que ele conte com a confiança das partes e seja capacitado para seu mister por meio de um treinamento que proporcione noções apropriadas sobre a dinâmica da comunicação. (TARTUCE, 2016, p. 275).

Assim sendo, a primeira fase da cláusula escalonada med/arb é de suma importância para a plena resolução do litígio, atingindo, assim, a real função do instituto. É necessário que se confira à mediação o mesmo prestígio que possui a arbitragem, uma vez que tal método autocompositivo de resolução de con- flitos contribui não só para solucionar um litígio, mas também para promover o avanço da sociedade como um todo, desenvol- vendo a real democracia e caminhando para a pacificação social. 5 O PAPEL DO OPERADOR DO DIREITO PARA A EFETI- VAÇÃO DA CLÁUSULA COMBINADA MED/ARB

Acerca do tema tratado no presente estudo, faz-se de suma importância a análise do perfil do profissional de Direito atualmente. É sensível àqueles que se encontram no meio jurí- dico a supervalorização do litígio, assim como o estímulo ao conflito advindo desde a época da promulgação da Constituição da República de 1988. Ao tratar do art. 5º, XXXV39 da Carta Magna brasileira, Alves (2016), em uma análise crítica, define tal dispositivo como:

[...] dogma no qual não se mexe e em relação ao qual não há programação de política pública, juízo de razoabilidade, com- paração internacional ou qualquer medida, por menor que seja, de racionalização. A porta de entrada da justiça foi escanca- rada, os seus guardiões sumiram e, infelizmente, a porta de sa- ída é cada vez mais distante. (ALVES, 2016, p. 127).

39 _{“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a} direito.” (BRASIL, 1988).

Watanabe (2011) afirma que:

O mecanismo predominantemente utilizado pelo nosso Judi- ciário é o da solução adjudicada dos conflitos, que se dá por meio de sentença do juiz. E a predominância desse critério vem gerando a chamada ‘cultura da sentença’, que traz como con- sequência o aumento cada vez maior da quantidade de recur- sos, o que explica o congestionamento não somente das instân- cias ordinárias, como também dos Tribunais Superiores e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando também a quantidade de execuções judiciais, que sabidamente é morosa e ineficaz, e constitui o calcanhar de Aquiles da Jus- tiça. (WATANABE, 2011, p. 2)40_.

Assim sendo, diversas medidas já foram tomadas para diminuir a quantidade de litígios instaurados perante a jurisdição estatal, como a Lei de Arbitragem, o CPC/2015 e a Lei de Me- diação. Tais diplomas legais fazem parte de uma estratégia do Estado objetivando a mudança da cultura litigiosa hoje existente. Segundo Alves (2016):

A construção de uma visão de justiça mais ampla, justiça como desenvolvimento em seus variados matrizes, afasta a necessi- dade de intervenção judicial como fator preponderante no al- cance desse valor e autoriza a construção do sistema de justiça como uma das políticas públicas viáveis, não de modo atomi- zado, individualista, caro e inefetivo socialmente como temos hoje. (ALVES, 2016, p. 127).

A obrigatoriedade da mediação antes da instauração de procedimentos heterocompositivos, como no caso da cláusula escalonada med/arb, é um importante mecanismo de promoção da maturidade social necessária, deixando de lado o paterna- lismo estatal e a ideia de que o conflito só pode ser resolvido por meio de uma sentença de mérito com caráter impositivo. Esse processo vem ocorrendo na Argentina, uma vez que a mediação prejudicial obrigatória, segundo Abrevaya (2008), “modificou a cultura contenciosa dos advogados, humanizou o conceito de justiça e colocou o futuro como norte na resolução de

40 _{Sugere-se leitura do texto “Política pública do Poder Judiciário nacional para trata-} mento adequado dos conflitos de interesses”. (WATANABE, 2011).

conflitos.”41 _{(ABREVAYA, 2008, p. 91, tradução nossa).} O profissional de Direito tem um importante papel na consecução desse planejamento social, uma vez que é ele quem a sociedade busca almejando a solução de conflitos. Levy (2013) apresenta um caso de extrema significância a respeito desse tema:

Vale aqui reportar o leading case inglês Dunnett v. Railtrack. Resumidamente, a requerente, Susan Dunnett, possuía três ca- valos em um campo ao lado da linha de trem da London Swan- sea. Os cavalos escaparam do campo e foram mortos na linha do trem, o que levou a Sra. Dunnett a pleitear a reparação de danos em face da companhia férrea. A Sra. Dunnett não teve sua pretensão acolhida em primeira instância e antes de apelar da decisão foi fortemente incentivada a tentar uma solução al- ternativa de controvérsias, mas a requerida, Railtrack, enten- dendo ter uma boa causa, não aceitou a proposta de mediação. Efetivamente a Railtrack obteve ganho de causa inclusive em segunda instância, mas quando pretendeu obter o reembolso das custas gastas, o pedido não foi aceito, pois os membros da corte entenderam que um mediador hábil poderia ter facilitado a solução amigável para a controvérsia. Assim, embora tenha ganho a ação, ainda assim a Railway teve de arcar com as cus- tas processuais e honorários advocatícios, por ter se recusado a participar da mediação. (LEVY, 2013, p. 264).

Ressalta ainda a autora que a requerente no caso em co- mento enviou uma carta à corte de apelação logo após a interpo- sição de seu recurso afirmando que, se a requerida tivesse ao menos formulado um pedido de desculpas, aquela teria desistido da ação, pondo fim ao litígio. Para a requerente, a demanda nunca se tratou de dinheiro (LEVY, 2013). Por vezes, o conflito está ligado a fatores muito mais profundos do que aqueles que se possa ver de fora. O profissional de Direito deveria ser capaz de extrair do litígio seus motivos mais ínsitos, perscrutando as causas e os objetivos das partes, contudo não é isso o que ocorre.

41 _{“Modificó la cultura contenciosa de abogados, humanizo el concepto de justicia y} puso el futuro como norte em la resolución de los conflitos.” (ABREVAYA, 2008, p. 91).

Ora, no caso em tela, poderiam ter sido poupados tempo e di- nheiro de ambos os envolvidos. Além disso, em um contexto so- cial, tornou-se mais um procedimento judicial instaurado pe- rante a corte inglesa, o que agrava ainda mais a crise do Judiciá- rio.

A II Competição Brasileira de Mediação promovida pela CAMARB42 apresentou um caso hipotético43 em que ficou bem clara a importância da atuação dos juristas objetivando o melhor deslinde para a solução de um embate que lhes é posto. Tratava- se de um contrato firmado entre uma sociedade empresária atu- ante no setor de geração de energia elétrica (Bacamaso Elétrica S.A. – “Bacamaso”) e uma sociedade empresária de prestação de serviços de engenharia e construção (B3P Engenharia S.A. – “B3P”).

Segundo as informações dadas, a B3P teria trabalhado à frente da construção de diversos parques eólicos da Bacamaso, de forma que havia certa confiabilidade entre ambas, uma vez que sempre cumpriram os pactos firmados. Contudo, durante a execução do projeto de construção de dois novos parques eóli- cos, a B3P se viu em dificuldade para cumprir os prazos firma- dos, além de o custo antes previsto ter tido um abrupto aumento, tendo em vista a falência da empresa fornecedora de aerogera- dores, o que fez com que a B3P os adquirisse por valor bem mais elevado. Ao tentar revisar o preço estipulado junto à Bacamaso, esta negou o pedido da construtora, uma vez que, ao analisar o contrato firmado, o setor jurídico da empresa teria concluído que não havia obrigação de conceder qualquer aditivo, conforme Anexo 11 dos documentos que acompanhavam o caso.

42 _{Em 2016, a Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) trouxe um pro-} jeto pioneiro para o país, que consistia na criação da Competição Brasileira de Medi- ação Empresarial. A iniciativa teve por escopo não apenas divulgar e promover o ins- tituto da mediação empresarial no Brasil, mas preparar jovens estudantes, de várias áreas do conhecimento, para lidarem com esse método de resolução de controvérsias. 43 _{Disponível para leitura em: <https://docgo.net/philosophy-of-mo-} ney.html?utm_source=caso-competicao-brasileira-de-mediacao-empresarial-se- gunda-edicao>. Acesso em: 13 abr. 2018.

A relação de longa data existente entre Bacamaso e B3P foi colocada em risco devido à insensibilidade de operadores do direito quanto aos motivos determinantes da repactuação contra- tual. Há de se ressaltar que se tratava de um grande empreendi- mento, cujo valor fixado foi de R$ 2.000.000.000,00 (dois bi- lhões de reais), ou seja, poderia levar a B3P à falência. Além do mais, não existem muitas construtoras capazes de executar tal serviço, prejudicando diretamente a Bacamaso, que teria de pro- curar outra sociedade empresária capaz de realizar o serviço, sendo que o preço a ser estipulado por esta provavelmente seria muito maior do que o pleiteado pela B3P por meio de aditivo contratual.

Fica patente, portanto, que a exigência do cumprimento das obrigações conforme pactuado acarretaria prejuízo para am- bas contratantes, consequência que não foi devidamente obser- vada pelos profissionais que teriam a responsabilidade de fazê- lo. Apesar de ser um caso hipotético formulado para uma com- petição, assemelha-se sobremodo com a realidade, em maior ou menor escala.

Isso ocorre principalmente devido à grade curricular re- trógrada que os cursos de Direito apresentam de forma geral nas faculdades e universidades brasileiras. Oliveira (2003) afirma que:

Todo debate acerca do currículo ideal para um curso jurídico parte de uma ideia do modelo que pretenda esboçar, do estabe- lecimento de um ideal a ser almejado. [...] A ideia de modelo é bastante importante, haja vista que será a partir dela que se de- terminará o estilo do profissional que será colocado à disposi- ção do mercado de trabalho ou da sociedade. (OLIVEIRA, 2003, p. 70).

Nos cursos jurídicos, o estudante se vê a todo tempo cer- cado por disciplinas voltadas para o conflito. Os alunos são esti- mulados e treinados para atuarem a partir do momento em que há a instauração do litígio, sem que haja, contudo, qualquer ins- trução acerca de como lidar com uma situação de forma a evitar o embate por meio de uma solução que seja benéfica para as

partes, sem que haja necessariamente um vencedor e um perde- dor, ou seja, a ausência de sucumbência.

Cahali e Rodovalho (2013)44 afirmam que:

[...] a sociedade brasileira ainda continua sendo permeada pela cultura do litígio, e essa mudança cultural demanda tempo e envolvimento de diversos setores da sociedade, para conscien- tização a respeito de outras formas de resolução dos conflitos. E uma das medidas mais necessárias para essa conscientização a respeito de outras formas de resolução dos conflitos e arrefe- cimento da cultura do litígio é, sem dúvida, a mudança nas gra- des curriculares das faculdades de Direito, para promover o en- sino jurídico, além dos métodos tradicionais de resolução de controvérsias, também dos ADRs, modernamente concebidos como Adequate Dispute Resolution (= Métodos Adequados de Solução de Controvérsias): arbitragem, negociação, concilia- ção e mediação, entre outros (tais como neutral evaluation, dis-

pute review board etc.) (CAHALI; RODOVALHO, 2012).

Durante a formação do profissional de Direito, a este é imposta a leitura de obras que, apesar de sua importância histó- rica, encontram-se desatualizadas e incompatíveis com a reali- dade que hoje se apresenta. Afirmações de que “a paz é o fim que o direito tem em vista; a luta é o meio de que se serve para o conseguir.” (IHERING, 2017, p. 10) não podem mais reger o estudo das ciências jurídicas do modo que ainda vem sendo.

Durante o 4º Encontro Nacional do Judiciário, realizado entre 6 e 7 de dezembro de 2010, a juíza Morgana Richa, conse- lheira do Conselho Nacional de Justiça, afirmou que, “no curso de direito, seja material ou processual, durante os cinco anos de formação, o aluno é preparado para o litígio.”. Na oportunidade, o CNJ defendeu a introdução de uma disciplina que vise à solu- ção consensual de conflitos no currículo dos cursos de Direito45_.

Outro fator que acaba por prejudicar a evolução do

44 _{Sugere-se leitura do texto de Francisco José Cahali e Thiago Rodovalho. Disponível} em: <https://www.conjur.com.br/2013-dez-12/mediacao-cursos-direito-estimulara- mudanca-cultura-litigio>.

45 _{Texto disponível em: <https://www.conjur.com.br/2010-dez-07/cnj-conciliacao-} seja-ensinada-cursos-direito>. Acesso em: 16 abr. 2018.

Direito no Brasil é o elevado número de cursos que existem. Em 2010, o Brasil possuía 1.240 (mil duzentos e quarenta) cursos de Direito, enquanto outras nações somavam apenas 1.100 (mil e cem). Apenas em 2015 foram 105.317 (cento e cinco mil trezen- tos e dezessete) pessoas que se formaram em Direito46. Isso de- monstra como o ensino superior se tornou apenas mais um ser- viço disponível no mercado, o que prejudica sensivelmente a qualidade dos profissionais da área jurídica.

Em resposta ao elevado número de graduados em Direito no Brasil e à falta de fiscalização do Ministério da Educação às instituições de ensino superior que possuem curso de Direito, a Ordem dos Advogados do Brasil acabou por desenvolver o Exame de Ordem, sendo de aprovação obrigatória para aqueles que pretendem exercer a advocacia, de forma a impedir os gra- duados que não estivessem aptos para tanto. Apesar do motivo louvável, isso acabou por gerar um grave problema no ensino jurídico, uma vez que, hoje, a preocupação do estudante, bem como das instituições de ensino superior, é voltada para a apro- vação no exame, o que, muitas vezes, restringe a visão aca- dêmica do aluno, de forma a manter o curso sem as necessárias modificações.

Dessa forma, mais do que discutir a obrigatoriedade ou não da fase de mediação pré-arbitral, é necessária a mudança de pensamento do profissional de Direito, de forma a estimular a autocomposição dos conflitos, tendo em vista os benefícios ad- vindos desses métodos de resolução de embates, bem como a pacificação social.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise das diversas vertentes acerca da

46 _{Texto disponível em: <https://g1.globo.com/educacao/guia-de-carreiras/noti-} cia/brasil-tem-mais-faculdades-de-direito-que-china-eua-e-europa-juntos-saiba- como-se-destacar-no-mercado.ghtml>. Acesso em: 16 abr. 2018.

obrigatoriedade da realização do procedimento de mediação an- tes de se instaurar a arbitragem, pode-se concluir que aqueles que defendem a prescindibilidade da primeira fase da cláusula escalonada med/arb ainda se baseiam em uma teoria paterna- lista, no sentido de que os indivíduos não são capazes de, por si mesmos, conduzirem o conflito para a resolução que melhor os aproveite. Esses autores insistem na ideia de que a controvérsia só será definitivamente findada com a prolação de uma decisão vinculativa por parte de um terceiro alheio à lide. Dessa forma, valoriza-se sobremaneira o instituto da arbitragem em detri- mento da mediação, que passa a ser vista apenas como um obs- táculo à consecução daquela.

Data maxima venia, não é esse o melhor entendimento.

Conforme se pode perceber, a mediação pré-arbitral possui di- versos objetivos além do consenso das partes e a formulação de um acordo. Apesar de esse ser o principal intuito do método au- tocompositivo, a mediação acaba por gerar efeitos positivos para um eventual procedimento arbitral na medida em que seria res- ponsável por restabelecer a comunicação das partes, concor- rendo, assim, para uma melhor delimitação do objeto do con- flito, e proporcionaria a preservação do relacionamento entre os envolvidos de forma a prevenir o surgimento de futuras contro- vérsias, tendo em vista a preservação de eventual contrato ainda existente entre as partes. Tal aspecto é de extrema importância, uma vez que a cláusula escalonada med/arb, em regra, é prevista em contratos de prestações sucessivas.

Além dos benefícios conferidos a cada caso concreto, o respeito à fase de mediação ainda gera efeitos para a sociedade como um todo. A inclusão e a pacificação social decorrem dire- tamente disso, uma vez que as partes terão a oportunidade de participar da formulação de uma resolução para o conflito em que se encontram, sendo não só um exercício de democracia, como gerador de um senso de responsabilidade. É de se ressaltar que, em outras democracias que adotaram procedimento prévio

obrigatório de mediação para instauração de determinadas ações judiciais, como a Argentina, houve um considerável avanço em termos sociais, de forma a criar na população certa maturidade na resolução de litígios.

Sendo assim, a fase de mediação decorrente da cláusula escalonada med/arb deve ser vista como um pressuposto proces- sual de validade do procedimento arbitral, de modo a desestimu- lar não só o conflito, como também o desrespeito ao próprio dis- positivo. Se assim não fosse, restaria letra morta. Em tese, uma sentença arbitral prolatada em um procedimento que tivesse des- cumprido a cláusula escalonada med/arb poderia, inclusive, ser anulada pelo Poder Judiciário em eventual ação proposta pelo prejudicado, o que, na prática, não seria viável a nosso ver.

Por fim, vale ressaltar que a discussão aqui travada não seria necessária se os profissionais de Direito trouxessem de sua formação conhecimentos acerca da importância dos métodos au- tocompositivos de resolução de controvérsias. A cultura do lití- gio, tão estimulada nas instituições de ensino superior, acaba por prejudicar sobremaneira a efetividade de tais métodos, inviabi- lizando a evolução do modo de como se deve ver o conflito no Brasil. É evidente, portanto, a necessidade da alteração da grade curricular dos cursos de Direito, de forma a proporcionar ao mer- cado de trabalho profissionais capazes de fazerem corretas leitu- ras de conflitos, objetivando, assim, a consecução da paz social.

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REFERÊNCIAS

ABREVAYA, Sérgio Fernando. Una mirada sobre el sistema