SOCIAL
Partindo do entendimento de que afetividade e a solidariedade familiar são princípios que podem e devem ser utilizados pelo interprete para solucionar demandas que envolvem relações familiares; e sabendo-se que o juiz parte do texto da norma e dos fatos, para elaborar a norma de decisão específica do caso concreto, fornecendo uma resposta jurídica a tais demandas; observa-se que tais princípios são diretrizes valorativas que orientam o processo construtivo de interpretação que não pode violar a consistência constitucional visando alcançar uma adequação social, nem tão pouco pode se dissociar da realidade social em prol da manutenção da consistência constitucional.
Neste ponto, é necessário refletir sobre as espécies de objetos que o sujeito pode conhecer, visto que o ato do conhecimento envolve a presença de três elementos: o eu, a atividade e o objeto. O eu busca conhecer o objeto, que está na sua vida e que pode assumir qualquer forma, por meio da atividade. O objeto, por sua vez, pode ser ínfimo ou enorme, pode ser o sentimento, o pensamento, o instinto.349
Os objetos do conhecimento podem ser divididos em quatro grupos: a) objetos ideais, cuja existência está no âmbito das ideias, que não possuem existência no tempo e no espaço, não estão em algum lugar, a racionalidade os apreende por meio de dedução, possuindo grau elevado de neutralidade ao valor, como o caso do triangulo e da gravitação; b) objetos naturais, são na experiência sensível, possuem existência no espaço, havendo ampla condições de serem conhecidos por meio da explicação com a utilização do método indutivo, possuem neutralidade com relação ao valor, como o caso da pedra e da arvore; c) objetos culturais, eles existem no tempo e no espaço, estão na experiência sensível, podendo ser conhecidos via compreensão por meio do método indutivo, mas carregado de ponderável
conotação dialética, sendo abertos a valoração, pois são um sentido que o homem agrega aos objetos naturais, a modificação da natureza, como a estátua e a casa; d) objetos metafísicos, não estão na experiência sensível, sendo possível intuir sua existência por meios racionais, abstratos e baseados na dialética, são axiológicos, como a alma imortal e a liberdade de querer.350
A norma jurídica é objeto cultural, pois é uma alteração que o ser humano em relação a sua própria conduta, limitando a sua liberdade de ir e vir ou seu feixe de escolha, modificando sua natureza, dando um novo sentido. “O Direito, seja como norma, seja como ciência, seja, ainda como relação, é objeto cultural, pois o sentido está presente em todas as dimensões”.351
A norma jurídica exprime um “conteúdo multiplamente cultural, porquanto são valores inspirando o disciplinamento da conduta, este que se efetiva por meio da linguagem”. Tanto norma quanto o seu conteúdo são objetos culturais, mas o primeiro é objeto cultural essencialmente formal, enquanto o segundo é objeto cultural complexo constituído por: a) elemento axiológico (o valor nele contido); b) que visa disciplinar a conduta. A norma jurídica é conteúdo sob o arcabouço linguístico do texto (forma).352
O homem vive, age, faz escolhas, decide. Ao decidir faz opção por uma conduta, faz uso de sua liberdade escolhendo, preferindo algo. E escolher é valorar, pois o valor não é objeto da escolha, mas propicia a escolha. Assim, o valor é o fator da conduta. Como não existe homem sem conduta e a conduta é axiológica, conclui-se que o homem é “um ser axiológico”. Todavia, valor não se confunde com bem, pois o valor é que faz o homem identificar algo como bem, o bem decorre do valor. O valor é “ser-geratriz” enquanto o bem é “ser-de-utilidade”.353
Todo valor é bipolar, ou seja, sempre há um desvalor se contrapondo a um valor, como o feio ao belo, o egoísmo ao altruísmo; tendo como característica a realizabilidade (é apreciado na experiência histórica) e a inexauribilidade. Portanto, os valores representam o mundo do dever ser. 354
Os valores podem ser classificados quanto à amplitude355 em: a) universais, eles
exercem sua forma de maneira universal, mas não se confunde com o chamado valor absoluto; b) sociais, de uma determinada sociedade ou grupo social em um contexto histórico;
350 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1977, p. 13-17. 351 Ibidem, p. 17.
352 Ibidem, p. 18. 353 Ibidem, p. 19-21.
354 REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 189-192.
c) nacionais, relacionados ao conceito de nação; d) populares, relacionados a afirmação do povo perante si e perante o Estado; e) particulares, são os individuais.
Os valores ainda podem ser classificados quando ao tempo, da seguinte forma: a) permanentes, os que acompanham a humanidade, mas não são eternos; b) duradouros, os que exercem força durante um largo período de tempo; c) efêmeros ou passageiros. Com relação à legitimidade, os valores podem ser: a) positivos, aqueles que a sociedade majoritariamente concorda que beneficia; b) negativos, os desprovidos de legitimidade, pois experimentam a discordância da maioria social.356
Importante notar que a cultura é “produto historicamente referido a valores, também dotados de culturalidade”, portanto é circunstancial, uma vez que variam tanto a individualidade quanto o momento, gerando um inúmero feixe de sentidos em função das interpretações feitas. Ora, o “sentido tem a ver com a temporalidade da experiência”, sendo a herança cultural que “outorga certa estabilidade à interpretação, isto é, à captação do sentido”, que também sofre modificações, inovações.357
Observa-se que a palavra sentido é utiliza tanto numa acepção subjetiva, como “potencias do homem e dos outros animais que se destinem a captar de forma imediata ou intuitiva os fenômenos do mundo da natureza”; quanto na acepção objetiva, como sendo “o significado de uma coisa em si mesma, mas que não se faz nela, porém no espírito do sujeito cognoscente”.358
Como o sentido não se confunde com sentimento ou referência, a interpretação serve então para “estabelecer o sentido, que é sempre parcial e fragmentário”, sendo a avaliação importante para “determinar o valor hierárquico dos sentidos”. Lembrando que a vida “é um contínuo processo de ajustamento das relações internas às relações externas”, e esta última segue um curso que é dado pelo sujeito cognoscente.359
A cultura não é realização de valor, “mas o dado que tem a significação, o sentido de realizar valores”, sendo que a “atitude que se refere a valores é a atitude metodológica das ciências da cultura”.360
Nesse contexto, Gustav Rabruch afirma que o “direito só pode ser compreendido no âmbito da atitude referida ao valor. O direito é uma manifestação cultural, isto é, um fato
356 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1977, p. 24-27. 357 Ibidem, p. 44-47.
358 Ibidem, p. 29. 359 Ibidem, p. 38-41.
relacionado a um valor”361. E Juarez Freitas362 esclarece que o sistema jurídico é uma
rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição
Nesse pensamento, as antinomias jurídicas são “incompatibilidades possíveis ou
instauradas entre regras, valores ou princípios jurídicos” presentes no sistema jurídico que
precisam ser vencidas para a “preservação da unidade e da coerência do sistema positivo e
para que se alcance a máxima efetividade da pluralista teleologia constitucional”.363
Miguel Reale assevera que o direito é a “ordenação heterônoma, coercível e bilateral
atributiva das relações de convivência, segunda uma integração normativa de fatos segundo valores”364. Nessa concepção, o direito é heterônomo, posto por terceiros, independente do
querer dos sujeitos da relação de fato, concreta. Ele é coercível, na medida que precisa garantir seu cumprimento obrigatório. Possui dimensão normativa relacionada ao direito como ordenamento jurídico e a ciência jurídica; bem como dimensão fática que relaciona o direito como “fato, ou em sua efetividade social e histórica”; e dimensão axiológica onde o direito é a concretização da ideia de justiça. 365
Nesse pensamento, sempre que ocorre um fenômeno jurídico, haverá a presença dessas três dimensões ou elementos: fato, valor e norma. O fato pode ser econômico, social, técnico etc. O valor confere significação ao fato, “inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo”. E a norma integra o fato ao valor numa bilateralidade-atributiva.366
Esses três elementos coexistem, se exigem reciprocamente, e estão presentes no momento da interpretação, aplicação e concretização da norma jurídica. “Fatos e valores se dialetizam”, numa chamada “dialética de implicação-polaridade”, ou seja, fato e valor se relacionam, sendo que cada um se “mantém irredutível ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicação) o que dá origem à estrutura normativa como momento de realização do Direito”.367
Importante salientar que o elemento fato do direito, seja humano ou natural, tanto
361 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 11.
362 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2004, p. 61. 363 Ibidem, p. 91.
364 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67. 365 Ibidem, p. 64-65.
366 Ibidem, p. 65. 367 Ibidem, p. 67.
pode construir, quanto modificar ou mesmo extinguir um fato jurídico, que é “todo e qualquer
fato que, na vida social, venha a corresponder ao modelo de comportamento ou de organização configurado por uma ou mais normas do direito”368.
No Direito das Famílias é clara a “‘determinação material da ideia’, a dependência das ‘ideias’ dos ‘fatos reais’’’. Na atualidade há uma grande mudança social em relação ao conceito e as características da família. O capitalismo alterou a dinâmica da família, que antes era uma unidade econômica comum, com produção própria (artesanato, agricultura, educação), passando a ser uma comunidade de consumo, onde cada membro atua numa profissão, esvaziando o caráter original de organismo, sendo uma relação entre indivíduos. E essa nova situação natural e social precisa ser captada pelo direito.369
Casamento como comunidade de amor/afeto é uma escolha consciente ou muitas vezes fugaz, que precisa obedecer a um formalismo determinado por normas cogentes tanto para a sua realização quanto para a sua dissolução. Já a união estável é uma relação amorosa livre de forma, não sendo necessária a participação do Estado, como ocorre no casamento. A filiação que antes era dividida em legítima e ilegítima, dependendo se sua origem era o casamento; hoje é sempre legítima com a possibilidade de reconhecimento voluntário ou forçado, e privilegiando-se a afetividade em relação a consanguinidade.
As diversas formas de constituição das famílias brasileiras que hoje são reconhecidas na Constituição Federal de 1988 e em levantamentos estatísticos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) são fatos concretos que surgem fundadas no valor social, positivo e duradouro da afetividade e da solidariedade, bem como se desfazem em virtude da ausência desses valores, que estão sempre integrados e orientados pelas normas que regulam as relações familiares, que são tanto regras quanto princípios.
Humberto Ávila370 distingue os princípios das regras a partir do “modo como
prescrevem o comportamento”, sendo as regras descritivas e os princípios finalísticos, ou seja, as regras adotam a conduta descrita, estabelecem obrigações, proibições, permissões; enquanto os princípios promovem um estado ideal de coisas para qual é necessário a adoção de determinados comportamentos. Como os princípios estabelecem um fim a ser atingido, o interprete precisa verificar a “adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido” para resguardar tal fim, promovendo a realização ou preservação do bem.
Nesse entendimento, “tanto os princípios quanto as regras fazem referência a fins e
368 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 201.
369 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 215-219. 370 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2013, p. 95.
condutas: as regras preveem condutas que sevem à realização de fins devidos, enquanto os princípios preveem fins cuja realização depende de condutas necessárias”371.
Marcelo Neves entende que os princípios ampliam a possibilidade de argumentação, pois “atuam como estímulos à construção de argumentos que possam servir a soluções satisfatórias de casos, sem que estas se reduzam a opções discricionárias”372. Todavia, ele
demonstra grande preocupação com a invocação dos princípios nas decisões judiciais e pratica jurídica, quando estes afastam regras claras, se afastando de sua relação de complementariedade e tensão com as regras.
Observa-se que no processo de concretização da norma, os princípios jurídicos “transformam a complexidade desestruturada do ambiente do sistema jurídico (valores, representações morais, ideologias, modelos de eficiência etc.) em complexidade estruturável do ponto de vista normativo-jurídico”, já as regras possuem grau reduzido de flexibilidade e “reduzem seletivamente a complexidade já estruturável por força dos princípios, convertendo- a em complexidade juridicamente estruturada, apta a viabilizar a solução do caso”.373
Não há hierarquia entre regra e princípios, eles se complementam e se realimentam “circularmente na cadeia argumentativa orientada à decisão do caso”. As regras “dependem do balizamento ou construção a partir de princípios”, e os princípios, por sua vez, “ganham significado prático se encontram correspondência em regras que lhes deem densidade e relevância para a solução do caso”. Essa relação é conflituosa e precisa superar no caso concreto o “paradoxo entre consistência jurídica e adequação social”.374
Lenio Streck afirma que “os princípios não se constituem em álibis teóricos para
suplantar problemas metodológicos oriundos da ‘insuficiência’ das regras”, também não
representam a “positivação de valores”, visto que princípio é norma, mas está contido na regra. “A regra não subsiste sem o princípio” nem vice-versa. Mas, as posturas voluntaristas do direito acabam incentivando uma “verdadeira fábrica de princípios”, o que pode fragilizar o direito.375
Para ele, o princípio da afetividade é “prêt-à-portêr”, pois estaria abrindo a “compreensão do direito como subsidiário a juízos de valores”376. Salienta, ainda, que se os
371 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2013, p. 97.
372 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hercules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. XVII.
373 Ibidem, p. XIX. 374 Ibidem, p. XIX-XX.
375 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2014, p. 169-171.
princípios são deontológico não seria possível retirar da afetividade a dimensão normativa. Todavia, como ficou demonstrado a afetividade é tanto, fato, como valor, princípio e dever.
E, sendo a afetividade e a solidariedade familiar princípios contidos em várias regras no Direito das Famílias, eles se estruturam, na visão de Marcelo Neves377 numa “relação entre
antecedente (hipótese normativa do fato) e consequente (hipótese normativa do efeito jurídico)”, tendo uma postura mais flexível e aberta na incorporação de valores que as regras. Eles “têm uma tarefa fundamental de selecionar, do ponto de vista interno do direito, expectativas normativas com pretensão de validade moral, valores-preferencia ou valores- identidade de grupos, interesses por estabelecimento de padrões normativos”.
O sistema jurídico não pode superestimar as regras em detrimento dos princípios, nem vice-versa, pois no primeiro caso o sistema se tornaria rígido, e, no segundo caso haveria um bloqueio a consistência jurídica, possibilitando intromissões do poder político e econômico, de moralismos intolerantes, de valores inegociáveis. A inflação de princípios pode levar a “desestabilização das expectativas normativas, à insegurança jurídica e à desconfiança no funcionamento da própria ordem constitucional”.378
Marcelo Neves apresenta a “relação de circularidade reflexiva entre princípios e regras” no “ambiente social do processo de concretização constitucional”, onde há a presença de valores, interesses, pretensões morais, expectativas normativas atípicas das mais diversas. Os princípios e regras são chamados na cadeia de argumentação, sendo o primeiro passo seletivo na estruturação do caso a invocação dos princípios em face ao ambiente social, buscando um “caminho de passagem da complexidade desestruturada à estruturável”. No segundo passo invoca-se as regras, com o intuito de “tornar estruturada a complexidade do caso”. Entretanto, para se chegar a norma de decisão no interior desse processo de concretização, como as regras e princípios já invocados não oferecem critérios de solução, surge uma nova seleção para determinar quais princípios e regras devem ser aplicados, sendo que os princípios são aplicados “mediante regras completas como razões ou critérios definitivos de solução do caso e construção da respectiva norma de decisão”.379
Nesse entendimento a “concretização constitucional exige uma regra completa (‘norma geral’) como critério imediato para a solução do caso mediante a norma decisão”, não sendo possível a “aplicação imediata de princípios sem intermediação de regras, sejam estas (atribuídas diretamente a dispositivos) legais ou constitucionais ou construídas (atribuídas
377 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hercules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 123-128.
378 Ibidem, p. 133. 379 Ibidem, p. 134-137.
indiretamente ao texto constitucional) jurisprudencialmente”.380
Os juízes e tribunais têm o papel de
reagir aos perigos da dediferenciação (politização, economicismo, fundamentalismo religioso, cientificismo, corporativismo, moralismo, domínio da mídia etc.) e da negação da dupla contingencia (a eliminação de alter por ego ou vice-versa) no processo de concretização constitucional. Para isso, têm que enfrentar permanentemente o paradoxo da relação entre consistência jurídica, associada primariamente à argumentação formal com base em regras, e adequação social do direito, vinculada primariamente à argumentação substantiva com base em princípios.381
Assim, o juiz não pode ficar preso rigidamente a regras, pois isto o impedirá de responder adequadamente a demandas complexas da sociedade. Mas, também não pode se subordina ao poder dos princípios, modificando sua posição a cada caso. O juiz deve se orientar por um “modelo de sopesamento definitório”, buscando novos caminhos “além do formalismo das regras e do substancialismo dos princípios e da ponderação entre eles”.382
Marcelo Neves afirma que a racionalidade do direito exige consistência constitucional, mas também importa na adequação social do direito, que não pode significar “uma resposta adequada a pretensões específicas de conteúdos particulares, mas sim a capacidade de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos projetos e perspectivas”. Se a mera consistência constitucional leva a um “formalismo socialmente inadequado”, a mera adequação social conduz a um “realismo juridicamente inconsistente”. É preciso um equilíbrio entre eles para que haja justiça.383
Nesse diapasão, cabe lembrar que Humberto Ávila aponta um guia de cinco diretrizes para a investigação dos princípios: 1) especificação dos fins do princípio a partir da leitura da constituição na tentativa de diminuir a sua vagueza; 2) analise de casos paradigmáticos que esclareçam os comportamentos necessários à realização do princípio; 3) exame dos problemas jurídicos que aproximam casos diferentes para verificar os valores responsáveis pela solução; 4) verificação dos critérios que permitam definir o princípio, expondo-os; 5) investigação da jurisprudência dos Tribunais Superiores com a finalidade de reconstruí-las com a adoção do princípio, evidenciando seu uso ou sua falta.384
Assim, partindo dessa reflexão é que se analisará recentes julgados dos Tribunais Superiores e de alguns Tribunais Estaduais, que utilizaram ou não os princípios da afetividade
380 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hercules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 140.
381 Ibidem, p. 170. 382 Ibidem, p. 221-223. 383 Ibidem, p. 224-225.
384 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2013, p. 110-114.
e solidariedade familiar como fundamento da decisão judicial; expondo os critérios utilizados e os comportamentos necessários a utilização dos mesmos, bem como verificando se a utilização desses princípios causam insegurança jurídica e injustiça; admitindo-se que a finalidade da afetividade é a realização da ternura, do cuidado e atenção para com o outro, proporcionando o pleno desenvolvimento da pessoa a partir da convivência diária, e de que a finalidade da solidariedade familiar é a cooperação, a mutua assistência e a compreensão entre os integrantes da família.
5 A INTEPRETAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AFETIVIDADE E DA