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A instrução processual trabalhista é norteada eminentemente pelo princípio inquisitivo198, incumbindo ao juiz ampla atividade oficial no sentido de investigar a verdade dos fatos. Esta é a conclusão que se extrai da dicção do artigo 765 da CLT.

Na concepção dos processualistas modernos, a instrução no processo civil também conta com a ativização da conduta do julgador (CPC, art. 130), a fim de que a decisão judicial se aproxime o máximo possível da realidade dos fatos, decidindo o litígio de forma efetiva e justa.

197 CARNELLUTI, Sistema de direito processual civil, pp. 132 e 133.

198 Não se trata de exceção ao princípio dispositivo, uma vez que este se refere exclusivamente à impossibilidade do juiz de conhecer de ofício questões que dependam da provocação das partes. O referido princípio não se estende, todavia, à fase instrutória, eis que esta se desenvolve por impulso oficial, tendo sido a iniciativa probatória do juiz albergada pela sistemática processual hodierna.

Para tanto, a regra contemplada no art. 333 do CPC deve ser interpretada com vistas à concretização destes ideais, notadamente com a finalidade de possibilitar a justa composição do litígio.

Ao analisarmos o art. 333 do CPC, à luz dos artigos 130 do mesmo diploma legal e 765 da CLT, notamos que a regra nele contida somente ganha sentido como parte integrante do sistema processual em que está inserida se for compreendida como regra de julgamento.

Não se pode admitir que a teoria do ônus da prova esculpida no art. 333 do CPC (e equivalente 818 da CLT) tenha o condão de obstar a atividade instrutória oficial na busca da verdade, sob pena de tornar letra morta as disposições contempladas nos artigos 130 do CPC e 765 da CLT.

As regras de distribuição do ônus da prova devem servir de orientação às partes durante a instrução processual, não inibindo de forma alguma a iniciativa oficial, cumprindo ao juiz determinar a produção de quaisquer provas que entender pertinentes e cabíveis para o resgate da realidade que não tenha sido revelada pelas partes nos autos.

A propósito, a respeitabilidade e a credibilidade no Poder Judiciário, nos dias atuais, estão diretamente vinculadas à entrega de um provimento judicial que seja efetivo e justo. E, não raras vezes, um dos litigantes sequer detém aptidão para a produção da prova necessária à demonstração de seu direito, motivo pelo qual a aplicação das regras do ônus da prova durante a instrução processual, como método limitador da atividade instrutória oficial, como pensam alguns, representaria entregar à sociedade uma solução cômoda e injusta, o que não se coaduna com as demandas sociais no mundo contemporâneo.

Embora a doutrina tradicional vincule o resultado do litígio meramente ao ônus da prova, não concordamos com tal conclusão, porquanto a própria

legislação cuidou para dotar o juiz de amplos poderes investigatórios para que o conflito fosse pacificado com justiça.

Neste sentido, ao analisar as “tendências modernas sobre o ônus da prova”, Chiovenda, em sua visão vanguardista do processo, assim ponderou:

“Num sistema que admitisse a pesquisa de ofício da veracidade dos fatos, não teria significação à repartição do ônus da prova. Ora, acontece, justamente, que, a passo com a tendência contrária ao princípio dispositivo na verificação dos fatos, se manifesta uma tendência contrária a repartição legal do ônus da prova, do que encontramos vestígios já na doutrina e mesmo nas obras legislativas mais recentes.

Assim que, por exemplo, KOHLER, Civilprozessrecht, parágrafo 55,

reputa toda a doutrina sobre o ônus da prova como própria de um período ‘já sobrepassado’, como uma derivação do sistema da prova legal.”199

As regras de distribuição do ônus da prova, portanto, devem constituir o último recurso de julgamento de que deve dispor o magistrado, a fim de evitar a situação do non liquet expressamente vedada por lei (CPC, art. 126), após esgotar todos os meios de que dispõem para a investigação da verdade real (atividade instrutória ampla), conforme magistério do processualista Bedaque:

“As regras referentes à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir. São regras de julgamento, ou seja, destinam-se a fornecer ao julgador meios de proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes disso, não tem ele de se preocupar com as normas de distribuição do ônus da prova, podendo e devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir julgamento que retrate a

realidade fática e represente a atuação da norma a situação apresentada em juízo.” (...) Em síntese, o poder instrutório do juiz, previsto no art. 130, não se subordina às regras sobre o ônus da prova; e não as afeta, visto que são problemas a serem resolvidos em momentos diversos.”200

No mesmo diapasão, o entendimento de Barbosa Moreira:

“Isso em nada afeta, e em nada se contrapõe à iniciativa oficial, porque a aplicação das regras sobre o ônus da prova, o julgamento segundo o ônus da prova, é uma tragédia psicológica para qualquer juiz de sensibilidade apurada. Esse julgamento, segundo o ônus da prova, só deve sobrevir depois que se esgotarem todos os meios. E não está dito em parte alguma que entre esses meios não possa figurar a iniciativa oficial do juiz.”201

Esclarecemos, por fim, que o fato do juiz ter o poder-dever de perquirir a verdade durante da instrução processual, em razão do interesse público maior na realização do direito, também não implica afirmar que as partes não tenham o encargo de demonstrar os fatos em que fundamentam suas pretensões. O ônus de provar persiste como orientação de conduta dos litigantes durante a instrução processual, não obstando, porém, a iniciativa oficial no perquirição da verdade, motivo pelo qual as regras que regem a distribuição deste encargo somente podem ser invocadas pelo julgador no momento do julgamento.202

200 BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz, p. 86.

201 BARBOSA MOREIRA, “O juiz e a prova”, in Repro 35/181-182, apud BEDAQUE, ob. cit., p. 87, nota de rodapé 200. 202 NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil comentado, p. 389, nota 2 ao art. 130 do CPC.