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Não temos por pretensão a realização de análise detalhada de todas as sanções estabelecidas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, mas apenas a de destacar algumas situações que aparentemente destoam dos parâmetros e diretrizes estabelecidos na Constituição Federal, além de tecer breve comentário acerca do tratamento, para nós ainda deficiente, conferido pelo legislador às sanções, que, por vezes, revelam preocupação ainda bastante tímida em relação ao tema, gerando a necessidade de maior reflexão em face do conteúdo do instituto e das diretrizes estabelecidas no Texto Constitucional, já tratadas em várias passagens deste trabalho.

Na referida lei, além das multas, há ainda a previsão de sanções nos artigos 60 e 61, que, apesar de inseridas na seção que trata das multas, dispõem sobre duas outras modalidades de sanções, a saber: inabilitação pelo período de cinco a oito anos para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, caso a maioria do Plenário considere grave a infração cometida; bem como a possibilidade de solicitação, por intermédio do Ministério Público à

Advocacia Geral da União, das medidas necessárias ao arresto de bens dos

arrestados e sua restituição. Como já nos manifestamos anteriormente, não nos parece que a solicitação do arresto de bens possa ser caracterizada como sanção, possuindo natureza que mais se aproxima de medida cautelar.

No corpo da lei existem ainda outras referências às sanções, que não estão inseridas no capítulo próprio mas na seção destinada à fiscalização dos atos e contratos, constantes do capítulo que trata da fiscalização a cargo do Tribunal de Contas. São elas: a possibilidade prevista no artigo 46, de a Corte de Contas declarar a inidoneidade de licitante, quando comprovada fraude à licitação, para participar, por até cinco anos, de licitação da Administração Pública Federal e o estabelecimento da responsabilidade solidária, previsto no § 1º do artigo 44 à autoridade superior competente que não afastar o responsável no prazo determinado, nos termos estabelecidos no caput do dispositivo.

Destacaremos, para maior reflexão as medidas cautelares, ainda que não possuam natureza sancionatória. O artigo 44, autoriza no curso de qualquer apuração, o afastamento cautelar temporário do responsável diante da existência de indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário e inviabilizar o seu ressarcimento, bem como a decretação da indisponibilidade de bens do responsável por prazo não superior a um ano, independentemente das medidas previstas nos artigos 60 e 61 da lei.

Explicamos o motivo do destaque dessas medidas cautelares. É que, na verdade o assunto merece reflexão por muito se assemelharem às sanções, sobretudo o estabelecimento de solidariedade à autoridade, mas também porque na prática, como veremos, são aplicadas com nítido caráter sancionatório.

O Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 155 de 04 de dezembro de 2002 trata das sanções no Título VII, estabelecendo no capítulo II a gradação das multas considerando o valor máximo fixado na lei. No capítulo III denominado “outras

sanções” disciplina o procedimento para a aplicação da pena de inabilitação para o cargo ou função prevista no artigo 60 da Lei 8.443/92 e faz referência à pena de declaração de inidoneidade, nos mesmo termos da lei.

No título subseqüente cuida das medidas cautelares, na forma estabelecida no artigo 44 da Lei 8.443/92.

Este é o quadro geral dos dispositivos que tratam das sanções administrativas aplicáveis pelo Tribunal de Contas da União.

A referida lei pode ser considerada dentre aquelas que a doutrina denomina de “aberta” ou “elástica”, na medida em que descreveu parte significativa dos ilícitos de forma ampla e imprecisa, e a mesma amplitude e imprecisão ocorreu em relação ao estabelecimento das sanções correspondentes.

A lei remete a gradação para o regimento interno, que a estabelece nos vários incisos do artigo 268, delimitando os valores a cada uma das condutas censuráveis arroladas na lei. Tais valores são delimitados em percentuais que variam para cada situação.

Já nos posicionamos anteriormente no sentido de que os regulamentos devem cumprir o relevante papel na disciplina infra-legal das sanções administrativas, sobretudo, no sentido de esclarecer, explicitar, exemplificar, conferindo maior segurança no que diz respeito ao ilícito genericamente previsto na lei e à pena correspondente. A gradação da pena de multa cumpre esse relevante papel, desde que a lei não tenha previsto a possibilidade de variação entre valores com diferenças exorbitantes. Essa gradação delimita o âmbito de atuação subjetiva do julgador e confere segurança na medida em que norma geral e abstrata estará estabelecendo critérios e parâmetros de forma isonômica, o que reduz a margem de arbítrio.

Por essa razão, acreditamos que o regimento interno teria por função, além de estabelecer a gradação da pena de multa, descrever as condutas consideradas censuráveis de forma a facilitar a visualização dos atos ilícitos. Explicamos: se a lei estabelece que será aplicada a sanção de multa que variará de acordo com os valores fixados, diante de contas julgadas irregulares, cumprirá ao regulamento explicitar ainda que de forma exemplificativa as situações ensejadoras de julgamento pela irregularidade de contas.

Mas o que se constata é que a Constituição se refere, por exemplo, a irregularidade de despesas, e a lei descreve como ilícito o ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Ora, são infindáveis as normas e regulamentos a serem observados, gerando enorme dificuldade na identificação da conduta que eventualmente poderá vir a ser punida. Ao regulamento competirá estabelecer um rol das situações que normalmente dão ensejo ao julgamento, por exemplo por irregularidade de despesas. Pode decorrer de um contrato irregular, de irregularidade em adiantamento e etc. São irregularidades que comportam graus extremamente diferenciados de gravidade, de forma que a gradação da pena também deverá se dar em face das situações arroladas. Outras, não previstas, mas assemelhadas, desde que passíveis de serem inseridas no tipo estabelecido na norma, encontrarão parâmetros mais seguros para serem aplicadas. Consideramos que se trata de inestimável contribuição a ser conferida pelo regulamento em matéria de sanção administrativa.

Cremos que as dificuldades do legislador em descrever todas as possibilidades de condutas ilícitas podem e devem ser atenuadas no âmbito regulamentar, porque a autoridade que aplica as penas, pela especialidade da matéria possui maiores condições de estabelecer um rol exemplificativo, com base nos precedentes, guardados os limites estabelecidos na lei.

Com tais considerações, não podemos concluir que o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União desempenhou esse desiderato, uma vez que se limitou a

repetir as disposições da lei com a indicação da gradação em relação aos incisos que descreveram os ilícitos. Apenas de forma exemplificativa citaremos algumas das situações:

O artigo 267 do regimento interno regulamenta a multa estabelecida no artigo 57 da Lei nº 8.443/92 que assim dispõe: “Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário.” Reza o artigo 267 do regimento: “ Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário, conforme estabelecido no artigo 57 da Lei nº 8.443, de 1992”.

O regimento repetiu a disposição genérica da lei, sem introduzir nenhum elemento acerca da descrição da conduta, não contribuindo para aumentar a segurança ao indivíduo, além daquilo já dito na lei, no sentido de que, por qualquer ato de que resulte débito, poderá ser multado em valor até cem por cento do dano apurado. Não há qualquer referência à gravidade do ato, reincidência ou elementos capazes de orientar a decisão do julgador. É de se notar que o regimento não estabelece gradação para tipos de atos que resultem em débito.

A gradação vem apenas em relação à regulamentação do artigo 58 da lei, que fixa valor de multa nas situações genéricas dos seus sete incisos. Mas também nessa situação, limita-se a repetir os ilícitos genericamente descritos na lei, tais como “contas julgadas irregulares sem débito”, mas com a ocorrência de uma das situações estabelecidas no três primeiros incisos do artigo 58 da lei orgânica. São eles: “ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, e atos de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário”, estes agrupados em uma

situação única de gradação, entre cinco e cem por cento do valor da multa estabelecido na lei.

A estabelece em seu artigo 16, inciso III, as situações em que as contas serão julgadas irregulares. São elas: a) omissão do dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos. Há ainda no § 1º do mesmo dispositivo a hipótese de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas.

É certo que algumas delas são objetivas e dispensam descrição mais detalhada da conduta, mas outras, como ato de gestão ilegítimo ou infração genérica à norma contábil, orçamentária, operacional ou patrimonial, são de amplitude tal que exigem maior detalhamento no regimento interno e não mera repetição dos ilícitos genericamente descritos na lei.

Ora, se admitimos que a lei pode, dentro dos limites já tratados neste trabalho, estabelecer as sanções e descrever as condutas de forma genérica, o regimento deverá proporcionar a identificação da conduta considerada como ilegal. Não pode criar situação nova, mas pode e deve descrever, por exemplo, o que será considerado como ato de gestão ilegítimo para fins de aplicação das sanções previstas na lei, ainda que de forma exemplificativa.

Sabemos, que o administrador está cercado dos limites decorrentes do regime de direito administrativo e alguns do regime penal para aplicar sanções, mas a margem de sua atuação não deve ser tão ampla, cabendo aos atos normativos delineá- la, sob pena de assim não o fazendo, trazer inadmissível insegurança jurídica aos indivíduos sujeitos às cláusulas demasiadamente genéricas da lei e regulamento, e também inadmissível margem de atuação do administrador.

Por sua vez, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas faz referência à boa-fé no § 2º do artigo 12, inserido na seção que trata do processo de tomada de contas, como

elemento atenuador para fins de saneamento do processo. No capítulo relacionado às sanções, não há na lei, tampouco no regimento interno, referências às situações atenuantes ou agravadoras para a finalidade específica de orientar a autoridade na aplicação das penas estabelecidas.

Ponderamos ainda que, com relação ao procedimento, não há como considerar que alguns aspectos estejam de acordo com os preceitos constitucionais, a exemplo do procedimento que resulta na grave decisão de inabilitar o responsável para a ocupação de cargo ou função pública. O procedimento estabelecido no Regimento Interno revela a supressão de etapas indispensáveis ao salvaguardo dos direitos dos indivíduos, uma vez que, segundo o preconizado, após o Plenário decidir pela maioria de seus membros acerca de sua gravidade, decidirá sobre o período da inabilitação e aplicará a sanção. Depois de aplicada, segundo dispõe o § 3º do artigo 270, o Tribunal de Contas comunicará ao responsável e à autoridade competente para o cumprimento da decisão.

Nesta oportunidade, passaremos a realizar análise jurídica crítica em relação a algumas das sanções já mencionadas, porque de duvidosa constitucionalidade. São elas:

Artigo 60 da LOTCU:

sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública

O dispositivo legal comporta questionamentos que vão desde a possibilidade de o legislador estabelecer sanção dessa natureza a ser aplicada pelo Tribunal de Contas, o que poderia significar intromissão indevida no âmbito de competência do

Poder Executivo, até a severidade da sanção que, aparentemente, não tem qualquer relação com a eficácia da função de controle.

A ocupação de cargos e funções de confiança é realizada na forma e condições estabelecidas nas leis de organização dos Poderes, sendo a indicação para a ocupação dos cargos em comissão e das funções de confiança, ato discricionário da autoridade competente dentro da estrutura do órgão.

A decisão sobre a inabilitação para ocupação do cargo interfere na esfera de competência privativa do Poder controlado, que inclusive dispõe de legislação específica regulamentando as situações em que poderá ser aplicada a pena de destituição, a exemplo dos incisos V e VI, do artigo 127, da Lei federal nº 8112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União. É típica situação que poderá dar ensejo a pronunciamentos díspares por parte das autoridades competentes para aplicação da mesma sanção.

Este raciocínio ainda trás a lume a manifestação do Ministro Joaquim Barbosa na Reclamação nº 2138, já transcrita neste capítulo em item anterior, quando considerou que não cabe ao Juiz de primeira Instância decretar a perda de cargo político por ser punição típica dos mecanismos de aferição de responsabilidade política no sistema presidencial de governo. Aduziu ainda o Ministro que a decretação da perda do cargo estruturante à organização do Estado configuraria fator de desestabilização político-institucional.203

Pela generalidade da lei, não é possível saber de antemão quais cargos estariam sujeitos à sanção, mas, na linha do raciocínio empregada pelo Ministro Joaquim Barbosa, defendemos que em nenhuma hipótese poderia a Corte de Contas aplicar a pena de inabilitação para ocupantes de cargos estruturantes de qualquer dos Poderes controlados.

Acreditamos que nessa situação, a Corte de Contas poderia apenas determinar que o órgão controlado adote as providências legais instaurando procedimento disciplinar para apuração e, em sendo necessário, afaste cautelarmente o agente, decisão que não poderia deixar de ser acatada.

Outra previsão da lei que consideramos passível de discussão quanto à constitucionalidade, está inserida no âmbito das medidas cautelares, que, embora não se confunda com as sanções, também desperta discussão quanto à sua constitucionalidade. Está disciplinada no artigo 44 da LOTCU e vazada nos seguintes termos:

No início do curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento

§ 1º- Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput do artigo.

§ 2º - Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.

A norma comete ao Tribunal de Contas da União atribuição reservada com exclusividade ao órgão controlado, pois somente a ele caberá afastar ou suspender servidores, em conformidade com os procedimentos previstos na lei que regula o regime jurídico que são submetidos, ressalvadas as situações decorrentes de decisões judiciais.204

204 _{A discussão acerca da constitucionalidade do artigo 44 da lei Federal nº 8.443/92 foi alegada incidentalmente no}

MS 22.801-6-DF, através do qual o Ministro Relator Menezes Direito concedeu a segurança ao Presidente do Banco Central do Brasil para afastar a ordem do Tribunal de Contas da União para quebrar o sigilo bancário de instituições financeiras privadas. Pelo não cumprimento da determinação por entender que não havia autorização legal para o TCU determinar a quebra de sigilo, foi aplicada multa ao Presidente do Banco Central com base no artigo 58, inciso IV da Lei 8.443/92, além da ameaça do afastamento temporário do exercício de suas funções, prevista no artigo 44 da mesma lei. Na referida ação o Procurador Geral da República manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade

Aqui igualmente incide a questão relacionada aos ocupantes de cargos estruturais, uma vez que o afastamento temporário interferirá na organização do Poder e poderá gerar crise político-institucional. Não vislumbramos como viável o afastamento temporário de agente público, senão por força de determinação judicial ou pelo próprio órgão a que está o responsável subordinado, no caso do Poder Executivo, nos termos do artigo 147 da Lei Federal nº 8112/90.

A indisponibilidade de bens, prevista no § 2º do artigo 44 da Lei Federal nº 8.443/92 é ato de extrema severidade que afeta direito fundamental que, segundo nosso entendimento não poderá ser decretada pela Corte de Contas, tampouco pelo órgão controlado.

A Constituição Federal consagra a tutela jurídica da propriedade, sendo portanto, prerrogativa de ordem jurídica. É certo que não possui caráter absoluto porque em nosso sistema constitucional não há direitos e garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque, razões de relevante interesse público e de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas, desde que respeitados os termos estabelecidos na Carta Magna. Trata-se de valor constitucionalmente assegurado, cuja proteção normativa busca erigir e reservar sempre em favor do indivíduo e contra a ação expansiva do arbítrio do poder Público.

A decretação de indisponibilidade de bens, ato que se reveste de extrema gravidade jurídica só deve ser decretada em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos que se justifiquem à partir de critério essencialmente apoiado na prevalência do interesse público. A relevância do direito

do artigo 44, questão apontada pelo Ministro Gilmar Mendes. Todavia, a alegação incidental de inconstitucionalidade não foi enfrentada, por ter a segurança sido concedida só pela impossibilidade da quebra de sigilo pelo TCU. O Relator considerou que não havia razão para enfrentar a inconstitucionalidade porque a ordem seria concedida na linha da medida liminar.

assegurado impõe cautela e prudência porque importa em inquestionável restrição à esfera jurídica das pessoas afetadas.

Somente o Poder Judiciário poderia decretar tal medida, porque a relevância da questão exige que o órgão incumbido de aplicá-la tenha os predicados que só a magistratura possui. A ruptura do círculo de imunidade do valor constitucional só se justificará desde que ordenada por órgão estatal investido de competência jurídica para suspender a eficácia do princípio de proteção à propriedade.

Acreditamos que somente o Poder Judiciário poderá dispor de poder de decretar essa medida excepcional, sob pena de a autoridade administrativa interferir indevidamente na esfera de direito constitucionalmente assegurada ás pessoas. A intervenção jurisdicional é fator de preservação do regime das franquias individuais, de forma que acreditamos tratar-se de matéria de reserva jurisdicional.

Dentro dessa perspectiva revela-se de inteira pertinência a invocação do devido processo legal em sua dimensão substantiva, como instrumento de expressiva limitação constitucional ao próprio poder do Estado, sendo forma de controle que examina a necessidade, razoabilidade e justificação das restrições aos direitos individuais, não admitindo que a lei ordinária desrespeite a Constituição, considerando que as restrições ou exceções estabelecidas pelo legislador ordinário devem ser