Acerca da definição de direitos fundamentais refere Jane Pereira:
Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante, pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo (PEREIRA, 2006, p.98).
Ingo Sarlet oferece a seguinte definição:
Direitos fundamentais se aplicam para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (SARLET, 2006, p. 29-30).
Extrai-se da afirmativa que Sarlet vê os Direitos Humanos como direitos esparsos, podendo ser encontrados em diversos documentos, separadamente, e seus efeitos irradiam sobre todos os seres humanos, independente de vinculação ou não com o Estado.
Já os Direitos Fundamentais se encontram positivados na esfera constitucional de determinado Estado. Assim, Sarlet entende diversamente os direitos aqui declinados, e acrescenta que a efetividade de cada um é diferente:
Além disso, importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a ideia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos. (...) Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões ‘direitos humanos’ (ou direitos humanos fundamentais) e ‘direitos fundamentais’, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter- relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem ser desconsideradas (SARLET, 2006, p. 35-6).
Segundo Canotilho, direitos fundamentais são:
Os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta (CANOTILHO, 2008, p. 259).
A origem dos direitos fundamentais ocorreu por meio da análise de costumes e tradições de várias culturas, conforme explica Alexandre de Moraes:
[...] os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de varias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, ate a conjugação dos pensamentos filosóficos jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural (MORAES, 2011, p. 1).
E, no que se refere à origem dos direitos fundamentais, assim afirma Manoel Gonçalves Filho:
São esses direitos reconhecidos pela ordem jurídica. Esta é a concepção tradicional, historicamente vinculada ao jusnaturalismo. Mais. Não é necessário sequer estejam incluídos na declaração formalizada, para que devam ser respeitados. Com efeito, a enumeração desses direitos não nega outros, é sempre exemplificativa, jamais taxativa. Este é o sentido da clausura segundo a qual a especificação constitucional de direitos e garantias não exclui outros resultantes do regime e dos princípios adotados. Há nisso o
reconhecimento dos direitos implícitos (FERREIRA FILHO, 2011, p. 22) .
O autor continua sua análise expondo que o surgimento veio para regular a convivência em sociedade de determinadas colônias, que precisavam equilibrar o exercício de direitos, utilizando sua restrição da utilização do exercício de um indivíduo para que outro pudesse exercer os seus. Vejamos:
O pacto social, para estabelecer a vida em sociedade de seres humanos naturalmente livres e dotado de direitos, há de definir os limites que os pactuantes consentem em aceitar para esse direitos. A vida em sociedade exige o sacrifício que é a limitação do exercício dos direitos naturais. Não podem todos ao mesmo tempo exercer os seus direitos naturais sem que daí advenha a balburdia, o conflito (Ibidem, p. 24).”
Nessa seara, Dimoulis Dimitri e Leonardo Martins definem os direitos fundamentais como:
[...] direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual (DIMITRI; MARTINS, 2007, p. 54).
Ingo Wolfgang Sarlet delimita esses direitos fundamentais como:
[...] o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito (SARLET, 2009, p. 31).
Nessa perspectiva, temos que os direitos humanos podem se distinguir dos direitos fundamentais por essa concreção positiva, visto que o primeiro abrange uma definição mais ampla, ao passo que os direitos fundamentais são direitos reconhecidos ou outorgados pelo direito constitucional de cada Estado.
A definição de direitos fundamentais de Alexandre de Moraes assim se concretiza:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais (MORAES, 2006, p. 21).
Portanto, os direitos fundamentais podem ser definidos como valores éticos- políticos intimamente ligados à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivados no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito (MARMELSTEIN, 2009, p. 20).
Como se sabe, a doutrina, dentre vários critérios, apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais em gerações de direitos, também conhecida pela expressão dimensões dos direitos fundamentais, qualificados em direitos de primeira, segunda e terceira gerações (LENZA, 2008, p. 588).
Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles direitos e garantias individuais e políticos clássicos, liberdades públicas, instituídos pela Carta constitucional, conforme o ensinamento de Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (MELLO, 2005 apud MORAES, 2006, p. 26).
Os direitos fundamentais de segunda geração são os surgidos no início do século XX, marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação dos direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade.
O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc. (CAVALCANTE, 2006 apud MORAES, 2006, p. 26).
Os direitos de terceira geração – chamados direitos de solidariedade ou fraternidade –, são marcados pela profunda alteração das relações econômicos sociais e surgimento de novos problemas e preocupações mundiais (LENZA, 2008, p. 588).
Essas questões surgiram englobando direitos transindividuais, tais como o direito a um meio ambiente equilibrado, à qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, dentre outros direitos difusos (MORAES, 2006, p. 27).
Podemos sintetizar essas três gerações do seguinte modo:
[...] a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade (FERREIRA FILHO, 2011 apud MORAES, 2006, p. 27)
Com relação à eficácia dos direitos fundamentais, determina o artigo 5º, §1º da Constituição Federal: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, 1988, p. 10).
Isso significa que são normas autoaplicáveis, devendo o Estado agir no sentido de dar a máxima efetividade a desses direitos, conforme ensina Ingo W. Sarlet:
Em nosso direito constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da CF) pode ser compreendido como um mandado de otimização de sua eficácia, pelo menos no sentido de impor aos poderes públicos a aplicação imediata dos direitos fundamentais, outorgando- lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficácia possível (SARLET, 2009, p. 366).
Essa proteção originária da relação entre o Estado, e os indivíduos se denomina pela doutrina como eficácia vertical dos direitos fundamentais, ou seja, é a vinculação do poder público aos direitos fundamentais (Ibidem).
Dessa forma, os detentores do poder estatal formalmente considerado, os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, encontram-se obrigados pelos direitos fundamentais (Ibidem).
Como já amplamente mencionado, os direitos fundamentais surgiram inicialmente como forma de contenção e limitação dos poderes do Estado. Ocorre que a evolução e a complexidade das relações sociais indicam que a própria sociedade por vezes detém o poder e pode violar as liberdades e garantias fundamentais.
Surge, então, a perspectiva de que a vinculação aos direitos fundamentais não só deveria surtir efeito nas relações entre o Estado e os particulares, mas também nas relações dos particulares entre si.
Este estudo foi denominado pela doutrina de eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia externa, ou ainda privada, dos direitos fundamentais (LENZA, 2008, p. 593).
[...] ao contrário do Estado Liberal, no qual os direitos fundamentais, na condição de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício de poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e conômico, já que é nesta esfera que as liberdades encontram-se particularmente ameaçadas (SARLET, 2009, p. 377).
Expõe Virgílio Afonso da Silva:
Da mesma forma que essas forças sociais podem prejudicar o sistema político, em razão de sua alta concentração de poder, o mesmo ocorre no âmbito jurídico. Essas corporações, ainda que privadas, alcançam uma posição de dominação, sobretudo por meio da concentração financeira, que lhes confere um tal poder de decisão mas suas relações com os indivíduos, que qualquer relação jurídica entre ambos, a despeito de se fundar aparentemente na autonomia da vontade, é, na verdade, uma relação de dominação, que ameaça, tanto quanto a atividade estatal, os direitos fundamentais dos particulares (SILVA, 2008, p. 52-53).
Esse tema foi pouco explorado pelo direito brasileiro, encontrando um maior desenvolvimento no âmbito da doutrina e jurisprudência alemãs e, recentemente, na doutrina europeia em geral, constituindo uma das questões mais controversas da dogmática dos direitos fundamentais (SARLET, 2009, p. 375).
Nas palavras de Ingo W. Sarlet:
Se até mesmo no direito lusitano, no qual a Constituição vigente expressamente consagra uma vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais (art. 18/1), não se registra um consenso quanto ao alcance e à forma desta vinculação, o que não dizer do direito constitucional pátrio, no qual inexiste cláusula similar? (Ibidem, p. 376).
E, conforme complementa o autor, mesmo no direito português, não se revela a amplitude e intensidade em que é ajustado o postulado constitucional da vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, ou seja, o modus vinculandi, surgindo, assim, questionamentos como se a vinculação das entidades privadas assume as mesmas feições da vinculação dos poderes públicos.
Sob outro aspecto, o problema da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, lembra Ingo W. Sarlet:
[...] o problema poder-se-á considerar parcialmente resolvido no caso dos direitos fundamentais que, em virtude de sua formação, se dirigem (ao menos também) diretamente aos particulares, tais como à indenização por dano moral ou material no caso de abuso do direito de livre manifestação de pensamento (art. 5º, IV e U, da CF), o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) e o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5, XII, da CF). Tal ocorre também com diversos dos direitos sociais, de modo especial no que diz com os direitos dos trabalhadores que têm por destinatário os empregadores, em regra, particulares. Em todas as hipóteses referidas não há na verdade, questionar uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais (SARLET, 2009, p. 377).
Alguns direitos fundamentais não criam dúvidas quanto à sua aplicação horizontal. Podemos ainda observar, como explanado por Pedro Lenza, na prática dos conflitos de direitos fundamentais entre particulares, deparar-se-á com a colisão, de uma forma geral, com o princípio da autonomia das vontades e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV, e art. 170, caput), de um lado, e o da dignidade da pessoa humana e máxima
efetividade dos direitos fundamentais (CF, art. 1º, III, e art. 5º, § 1º), de outro lado (LENZA, 2008, p. 595).
A eficácia horizontal nas relações entre particulares é o reconhecimento de que os direitos fundamentais também vinculam os particulares, reconhecendo-se desse modo a sua dimensão objetiva e deixando de considerá-los meros direitos subjetivos perante o Estado (SARLET, 2009, p. 378).
Sobre esse tema, refere-se Daniel Sarmento:
[...] a dimensão objetiva expande os direitos fundamentais para o âmbito das relações privadas, permitindo que estes transcendam o domínio das relações entre cidadão e Estado, às quais estavam confinados pela teoria liberal clássica. Reconhece-se então que tais direitos limitam a autonomia dos atores privados protegem a pessoa humana da opressão exercida pelos poderes sociais não estatais, difusamente presentes na sociedade contemporânea (SARMENTO, 2006, p. 107).
Afirma ainda o autor que a extensão dos direitos fundamentais às relações privadas se torna indispensável frente à desigualdade social, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa (Ibidem, p. 185).
Mesmo nos casos em que pareça não haver divergência da vinculação de particulares aos direitos fundamentais, é possível questionar qual a forma desta vinculação, se indireta, também chamada doutrinariamente de mediata, ou se direta, conhecida como imediata.
O ponto de partida do modelo de efeitos indiretos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é o reconhecimento de um direito geral de liberdade, consagrado pela grande maioria das constituições das democracias ocidentais. É esse direito que impede que os direitos fundamentais tenham um efeito absoluto nas relações privadas, o que significaria um total domínio do direito constitucional sobre o direito privado (SILVA, 2008, p. 75).
Os adeptos da teoria da eficácia indireta entendem que a aplicação direta dos direitos fundamentais compromete a autonomia privada e que somente poderiam ser aplicados após um processo de transmutação, caracterizado pela interpretação, aplicação e integração das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados do direito privado à luz
dos direitos fundamentais, configurando-se, nesse sentido, uma recepção dos direitos fundamentais pelo direito privado (SARLET, 2009, p. 379).
Pedro Lenza define a aplicação da eficácia indireta como:
Eficácia indireta ou mediata – os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas (LENZA, 2008, p. 593).
Dessa forma, temos que a vinculação indireta dos direitos fundamentais é feita pelo legislador que, ao formular as leis, observa os limites e as diretrizes impostas pelos direitos fundamentais.
Assim, os conflitos são resolvidos pelos mecanismos das normas infraconstitucionais.
A teoria da eficácia direta, por sua vez, sustenta que os direitos fundamentais devem ser prontamente aplicáveis e está respaldada no fato de essas garantias basilares serem expressão máxima dos valores adotados pelo Estado, válidas para toda a ordem jurídica, não sendo possível aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto, à margem da ordem constitucional (SARLET, 2009, p. 378).
Quando se fala em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, quer-se dizer que, da mesma forma como são aplicados nas relações entre o Estado e os cidadãos, não é necessária nenhuma ação intermediária para que sejam também aplicáveis nas relações interprivados (SILVA, 2008, p. 86).
Para Virgílio Afonso da Silva, a principal diferença entre a aplicabilidade direta e a indireta, consiste na desnecessidade de mediação legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relações entre particulares, pois, mesmo sem o material normativo do direito privado, esses conferem direitos subjetivos aos particulares nas suas relações entre si. Não devendo estas garantias constitucionais depender de artimanhas interpretativas para que causem efeito nas relações interprivadas (Ibidem, p.39).
Ingo Wolfgang Sarlet também menciona o que a doutrina alemã denominou de eficácia irradiante dos direitos fundamentais a qual versa que, nas relações particulares, é possível sustentar, em qualquer hipótese, ao menos uma eficácia mediata (indireta) dos direitos fundamentais, significando, em última análise, que as normas de direito privado não podem contrariar o conteúdo dos direitos fundamentais (SARLET, 2009, p. 382).
Se a tese da assim designada eficácia mediata (indireta) segue dominante na doutrina e jurisprudência alemãs, inclinamo-nos hoje, pelo menos à luz do direito constitucional positivo brasileiro, em prol de uma necessária vinculação direta (imediata) prima facie também dos particulares aos direitos fundamentais, sem deixar de reconhecer, todavia, fundamentais às relações jurídicas entre particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas (Ibidem, p. 382-3).
Sarlet sustenta, ainda, que apesar da divergência existente na doutrina entre a vinculação direta e a indireta, ressalta-se a existência de posicionamentos de um aspecto mais equilibrado, uma esfera intermediária, em relação a esses modelos básicos, verificando-se que não existe um abismo entre as normas constitucionais e o direito privado, mas uma relação pautada por um contínuo fluir, sendo que ao se aplicar uma norma de direito privado, também se está a plicar a própria Constituição (Ibidem, p. 379-380).