O art. 1.723 do Código Civil de 2002 dispõe, in verbis: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradora e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, observando-se, por logo, que o Código Civil imprimiu o mesmo conceito de união estável constante na lei no 7279/1996. Segundo Arnaldo Rizzardo (2014, p. 829): “é uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio”. Já Rodrigo da Cunha Pereira (2016, p. 51) diz: “em síntese, união estável é a relação afetiva-amorosa, não incestuosa, entre duas pessoas, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo de casamento civil”.
Já no que concerne aos requisitos para que se configure a união estável, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017), após entenderem “firmado o caráter relativo do requisito ‘dualidade de sexo’”, o qual será tratado em tópico próprio, enumeram sete elementos, dividindo-os em dois grupos: elementos caracterizadores essenciais e elementos caracterizadores acidentais. Dentre os elementos ditos por essenciais, explicam os autores, estes derivam da sintetização do próprio art. 1.723 do Código Civil de 2002 e consistem em publicidade, estabilidade, continuidade e objetivo de constituir família, a seguir detalhados.
a) Publicidade: exige que a união não deve ser mantida em sigilo, reclusa, mas em sentido contrário, que seja reconhecida perante a sociedade, ou parte dela. Sobre o tema, Maria Berenice Dias (2013) aduz acerca da abrangência da publicidade a qual a lei se refere:
A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social frequentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de ‘como casados fosse’ (grifos da autora). (DIAS, 2013, p. 180).
Assim, a publicidade exigida pela lei visa que a relação não seja tida como clandestina, o que não significa que ao casal não se deva privacidade, mas deve o
relacionamento, em posse de casado, ser de conhecimento ao menos entre o meio social atinente ao casal, amigos e familiares. Motivo esse pelo qual a doutrina diz que a lei não exige a publicidade, em si, mas a notoriedade do relacionamento, a qual é mais reservada.
b) Estabilidade: A lei não visa estatuir como entidade familiar um relacionamento que se propõe fugaz e transitório, mas, em sentido oposto, protege aquelas uniões que se revelam como norteadas pelos elementos dirigentes do casamento, tendo como uma de suas características basilares a estabilidade (VENOSA, 2017). Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2017), esta característica deve ser depreendida da própria nomenclatura do instituto, a ver:
A denominação “união estável” já indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-se no tempo. Não obstante, tal requisito foi enfatizado no art. 1.723 do Código Civil, ao exigir que a convivência seja pública, contínua e “duradora”. (GONÇALVES, 2017, p. 620).
Desta forma, tem-se que “o decurso por um período mais ou menos longo é o retrato dessa estabilidade na relação do casal” (VENOSA, 2017, p. 44).
c) Continuidade: “a união estável não se coaduna com a eventualidade, pressupondo a convivência continua sendo justamente por isso, equiparada ao casamento em termos de reconhecimento jurídico” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 432). Ou seja, exige- se, em regra, que o relacionamento ocorra ininterruptamente, tratando-se, inclusive, de um complemento da estabilidade.
d) Objetivo de constituir família: “o principal e inafastável elemento para o reconhecimento da união estável, sem sombra de dúvidas, é o elemento teológico ou finalístico: o objetivo de constituição de família” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 434). Sobre a essencialidade deste requisito, de cunho subjetivo, e como ele cumpre o diferencial em relação à união estável e ao mero relacionamento amoroso, cita-se Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2012):
A constituição de família é que diferencia cabalmente o namoro da união estável. Se há um projeto futuro de constituição de família, estamos diante de namoro. Se há uma família já constituída, com ou sem filhos, estamos diante da união estável. (TARTUCE; SIMÃO, 2012, p. 265)
Assim, como coronário de todos os elementos legais, o intuitu familiae transparece na comunhão da vida à dois e no compartilhar interesses (VENOSA, 2017).
Ademais, cumpre anotar os três elementos remanescentes: tempo de convivência, a existência de prole e a exigência de coabitação são considerados caracterizadores acidentais justamente por diferirem dos supracitados por serem prescindíveis, todavia, quando presentes, “facilitam a sua demonstração judicial, reforçando imensamente a tese da sua existência” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 437).
Sobre o tema, o art. 1º da lei no 8.971 de 1994 dispunha, in verbis, “A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado, viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”. Assim, à época, optou-se por um lapso temporal fixo para que se constituísse a união estável.
Tal critério, o qual era decisivo, é criticável, vez que o prazo inflexível de cinco anos gerava situações de injustiça. Por exemplo, poderia uma união não ser considerada estável por tido como insatisfeito o tempo exigido, mas pela contagem do termo inicial ter ocorrido de forma errônea, por ser esse marco de difícil precisão, ou imagine-se um caso em que o casal vivia com todos elementos constitutivos da união estável e um deles é vítima fatal em um acidente automobilístico, ou ainda o “casal que não teve a união estável reconhecida por terem desfeito o vínculo dias antes de atingirem o limite mínimo de tempo” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 440). Enfim, os exemplos são diversos.
Atualmente, pelo Código Cível de 2002 e desde a vigência da lei no 9.278/96, não há mais em se falar em requisito temporal, tampouco em prole em comum, como expõe Rodrigo Cunha Perreira (2016), a ver:
Embora a jurisprudência após a CF/88 começasse a apontar uma outra direção em matéria de tempo para a caracterização da união estável, a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, definiu esse prazo em cinco anos, e, havendo prole, era menor. Na verdade, o que interessa sobre o tempo in casu é que ele caracterize a estabilidade da relação. Isso pode se definir com menos de dois anos, por exemplo, ou mesmo não acontecer com mais dez anos de relacionamento. Foi nesse sentido que a Lei n. 9.278, de 13 de maio de 1996, veio estabelecer que não há prazo rígido para a caracterização da união estável. Revogando, portanto, o prazo de cinco anos estabelecido na lei anterior. Mesmo com essa revogação, o costume, já consagrado, servirá como referencial à caracterização dessas uniões, ou seja, o prazo de mais ou menos cinco anos será sempre um referencial, ainda que subjetivo, para a busca do delineamento objetivo de tais uniões. Mas tal prazo, como se disse, é apenas uma referência, e não poderá ser jamais elemento determinante. É em adição a outros elementos, como affectio societatis, estabilidade, projetos de vida em comum, relação de dependência econômica, e a elementos que cada caso apresenta, que se caracterizará união estável, a entidade familiar. […]. (PEREIRA, 2016, p. 57/8)
No mais, sobre a coabitação, mesmo pondo de lado a questão relativa sobre a vigência da súmula 382 do Supremo Tribunal de Justiça, a qual há muito editou: “A vida em
comum sob o mesmo teto, ‘more uxoria’, não é indispensável à caracterização do concubinato”, fato é, que não há na codificação atual “a referência ao dever de convivência sob o mesmo teto, que é dispensável” (TARTUCE, 2017, p. 363). Até porque, por mais que esta seja de grande relevância para o relacionamento casal, pode acontecer diversas situações práticas que impeçam a habitação comum, ao exemplo de transferências de um dos companheiros por motivo de trabalho, missões diplomáticas ou militares, entre outras, como também não descartada possibilidade da própria autonomia da vontade do casal ou “como fórmula para a durabilidade das relações” (PEREIRA, 2016, p. 53).
Cumpre destacar, por tudo dito, que os requisitos são separados aqui como meio de empreender maior didática, mas, na análise do caso concreto, deverão ser observados concomitantemente, na medida que esses elementos se apresentam, para a união estável, intimamente interligados.