A par da discussão que se travou no âmbito do Direito Administrativo a respeito da natureza jurídica da relação estabelecida entre o Estado e o servidor público – em que se têm de um canto a teoria bilateral (contratual) e, de outro, fazendo-lhe oposição, a teoria unitária, comportando esta última uma subdivisão entre a teoria do ato administrativo e a legal, ou do estatuto –, pode-se asseverar que, em tempos atuais, não é o contrato nem o ato administrativo que formam e regem o vínculo que une o servidor
público ocupante de cargo ao ente estatal, mas sim o ato legislativo, em sentido formal, bastando uma simples apreciação das Seções I e II, do Capítulo VII, do Título III, da Constituição, que relacionam os princípios que se aplicam às funções e aos servidores públicos, para que se constate tal afirmação.338
Com a promulgação da Constituição de 1988, travou-se uma discussão para saber se o art. 39, caput, que determinou que se adotasse o “regime jurídico único” para os servidores das Administrações Públicas Direta, autárquica e fundacional (pública), de qualquer esfera de poder, reclamava o regime estatutário, ou se poderia caber a opção pelo regime celetista. Em que pese o debate sobre a questão, a Lei Federal 8.112/1990, definiu que o regime jurídico dos servidores da União seria o estatutário. A Corte Superior de Justiça do País também se manifestou nesse sentido. Portanto, mesmo diante de algumas vozes em contrário, os servidores ocupantes de cargos efetivos sujeitaram-se a um estatuto (lei) que regeria seu vínculo laborativo com o ente estatal.
338 Diogo de Figueiredo Moreira Neto explica o assunto da seguinte forma: “O conceito particularizado
de função pública, bem como os que lhe são correlatos, de funcionário público e de servidor público, se constrói sobre a natureza do vínculo estabelecido entre o Estado e os indivíduos que desempenham atividades estatais”. Nesse viés, observa que “O assunto se tem prestado a extensas discussões doutrinárias, que hoje parecem quase bizantinas, mas que, na perspectiva histórica do Direito Administrativo, valem para ilustrar como se processou a evolução conceptual do instituto”. Desse modo, “Destacam-se dois grandes grupos de conceitos sobre a natureza do vínculo típico do serviço público: o das teorias bilaterais e o das teorias unilaterais”. Esclarece que “As teorias bilaterais são as mais antigas, ligadas historicamente ao surgimento do liberalismo, fundando, por isso, a relação jurídica da função pública no contrato, que se firmaria entre o indivíduo e o Estado”. Aclara que, “De modo geral, todas essas teorias contratualistas tinham, como comum fundamento, um princípio inaplicável à teoria da função pública, o da autonomia da vontade, dificilmente conciliável com o princípio antípoda, da imperatividade, inerente ao Estado”. No tocante às teorias unilaterais da função pública, estas entendem que “apenas à luz do princípio da imperatividade teria fundamento a imposição de alterações unilaterais pelo Poder Público, como aquelas relativas à remuneração, às condições de serviço, às atribuições e, principalmente, às hipóteses de modificação e de extinção unilateral do vínculo, consentâneas com a indisponibilidade do interesse público”. Observa que “Essa concepção levou a doutrina a assentar o fundamento da relação jurídica da função pública apenas na vontade unilateral do Estado. Mas, ainda assim, como essa vontade tanto poderia ser emitida por ato legislativo quanto por ato administrativo, subdividiram-se duas correntes unilaterais: a do ato administrativo e a legal, ou do estatuto”. Aquela “funda no ato administrativo a criação, modificação e extinção da função pública, defendida por Otto Mayer e Marcelo Caetano”, e “concebe uma total submissão do servidor à Administração”. Já a teoria do estatuto “fundamenta na
lei o vigamento da função pública e da relação entre administração e servidor, não sendo nem a vontade das partes, pelo contrato, nem a vontade da Administração, pelo ato administrativo, que estabelecem e regem o vínculo, mas a vontade da lei”. É essa teoria a prevalente nos Estados contemporâneos e a adotada pelo nosso ordenamento jurídico constitucional (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 286-287).
Se assim o é, pode-se dizer que o regime jurídico dos servidores públicos constitui-se no conjunto de normas que disciplinam a relação do servidor com o Estado, composto por preceitos legais referentes: ao acesso aos cargos públicos, à investidura em cargo de provimento efetivo (por intermédio de prévia aprovação em concurso público) e de provimento em comissão, às nomeações para funções de confiança; aos direitos e aos deveres dos servidores; à promoção e seus atinentes critérios; ao sistema remuneratório (composto pelo regime de subsídios ou remuneração, abrangendo os vencimentos, com as especificações das vantagens de ordem pecuniária, os salários e as reposições pecuniárias); às penalidades e sua aplicação; ao processo administrativo; e, também, à aposentadoria.339
Assevera José dos Santos Carvalho Filho que, “para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional”. No que diz respeito às características do regime estatutário, explica que esse regime não pode incluir normas que denunciem a existência da figura contratual, entendendo que o regime estatutário tem característica dúplice. Nesse passo, destaca que a primeira peculiaridade “é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos”. Por conseguinte, “Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes”. Dessa maneira, “Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores”. Já o outro traço peculiar “à natureza da relação jurídica estatutária” consiste no fato de que “Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário”.340
Com isso, defende-se, portanto, que o liame institucional ou estatutário, que vincula o servidor ocupante de cargo na Administração Direta, autárquica e fundacional pública (e igualmente os servidores do Judiciário e os ocupantes de cargos
339 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 35. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 419. 340 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 25. ed., São Paulo: Atlas, 2012,
administrativos do Legislativo), é aquele que é passível de alteração, ou seja, diferentemente do que sucede nas relações decorrentes do regime contratual (celetista), o Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), observadas as determinações constitucionais que obstam certas mudanças, pode alterar unilateralmente (por intermédio de lei) o regime jurídico de seus servidores, o que acarreta modificação nas normas concernentes a esta espécie de agente público, não permanecendo as mesmas disposições que vigoravam quando da sua investidura, podendo ser alteradas dali por diante. De tal modo, entende-se que um benefício antes concedido poderá posteriormente ser abolido, não havendo que se cogitar de afronta ao primado da legalidade. Da mesma forma, um dever que dantes não era previsto pode passar a ser, exigindo a sua observância, situação que não é passível de convivência com o regime celetista, pois neste não se pode ordenar imperiosamente o que não foi acordado.
Nos dizeres de C. A. Bandeira de Mello, sobre esse regime é possível verificar que, “no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores”, de forma que inexistirá “a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos”.341
Destarte, consoante diz Marçal Justen Filho, é característica própria do regime jurídico aplicável ao cargo público a “mutabilidade por determinação unilateral do Estado, que pode ampliar, alterar ou suprimir encargos, atribuições e benefícios, nos limites constitucionalmente permitidos”.342
Afirma-se, nessa toada, por via de consequência, que “Não há direito adquirido a um regime jurídico, o qual pode ser alterado na forma da Constituição Federal”343, de acordo com “o interesse público, sem que o servidor a isso possa se opor”344. Todavia, adverte Hely Lopes Meirelles que, “quando o servidor preencher
341 Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 261.
342 Marçal Justen Filho, Curso de direito administrativo, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 702. 343 Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 420.
todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente para a aquisição de um direito, este se converte em direito adquirido e há de ser respeitado pela lei nova”.345
No entanto, não obstante o regime jurídico estatutário ser mutável, C. A. Bandeira de Mello explana que “a Constituição e as leis outorgam aos servidores públicos um conjunto de proteções e garantias tendo em vista assegurar-lhes condições propícias a uma atuação imparcial, técnica, liberta de ingerências” que aqueles que ocupam o Poder eventual e transitoriamente, ou seja, os agentes políticos, “poderiam pretender impor-lhes para obtenção de benefícios pessoais ou sectários, de conveniência da facção política dominante no momento”.346
Ainda, consoante os ensinamentos do autor:
Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –, ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público, embargando, destarte, o perigo de que, por falta de segurança, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários – que é, notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção superior do País. A estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade
remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar
aposentadoria que se lhes defere consistem em benefícios outorgados aos titulares dos cargos, mas não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público.
É dizer: tais proteções representam, na esfera administrativa,
função correspondente à das imunidades parlamentares na órbita legislativa e dos predicamentos da Magistratura no âmbito jurisdicional347 (destaques do autor).
Além do mais, “o regime do funcionalismo consagra restrições quanto ao exercício de outras atividades, seja no próprio serviço público (regras de
345 Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 420.
346 Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 262. 347 Idem, ibidem, p. 266-267.
acumulação), seja na iniciativa privada (exercício de atividade comercial)”, e, ainda, “impõe um regime disciplinar específico”.348 Por isso, os direitos e garantias dos servidores merecem ser defendidos “como instrumento de proteção do próprio Estado e da sociedade”, na medida em que permitem aos servidores exercer suas funções com maior autonomia, sem se sujeitarem a uma série de pressões políticas.349
Infere-se, portanto, que os direitos e garantias conferidos aos servidores públicos sob a égide do regime jurídico estatutário são fundamentais para que estes funcionários possam exercer e desempenhar suas atividades protegidos dos mandos e desmandos dos governantes, dos abusos e violações que possam vir a sofrer, o que, destaca-se, é essencial para a manifestação plena dos princípios da igualdade em relação aos administrados, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência na prestação dos serviços públicos. Sem esse plexo de direitos e garantias, referidos servidores estariam à mercê dos interesses político-partidários, dos conchavos e conluios, e toda sorte de arbitrariedades que ocorressem no âmbito da Administração.
Contudo, conforme se expôs, embora estejam previstos aos servidores ocupantes de cargos públicos determinados direitos e garantias, compreende-se que não há a sua inalterabilidade, uma vez que referidos direitos e garantias compõem o regime estatutário (legal) e, de tal modo, sujeito a alterações. Daí afirmar que não há direito adquirido a regime jurídico. A lei pode ser alterada, desde que observe os parâmetros constitucionais. E, dessa maneira, benefícios, vantagens, direitos e obrigações dos servidores, que dantes lhes foram estabelecidos, podem ser modificados (quanto a esse ponto, ressalta-se, adiante será feita uma apreciação crítica sobre o tema – item 3.4.4).
Necessário esclarecer, todavia, que a Emenda Constitucional 19/1998 alterou o caput do art. 39 da Constituição Federal que falava em regime jurídico único para os servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas, fazendo prevalecer, com isso, a interpretação de que havia findado a
348 Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo, Nova Previdência do servidor público, 3.
ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 127.
obrigatoriedade do regime jurídico único (estatutário),350 dado que a emenda deixava de fazer expressa menção a este regime na redação da cabeça do citado artigo. Por conseguinte, defendeu-se que a Emenda Constitucional 19/1998 acabou por colocar fim à obrigatoriedade de adoção do regime estatutário na Administração Direta, suas autarquias e fundações públicas, deixando a critério da Administração, consoante suas conveniências, a possibilidade de optar pelo regime contratual no âmbito desses entes públicos, à exceção daquelas carreiras que desempenham atividades exclusivas de Estado (cf. art. 247 da CF/1988). Tornou-se admissível, então, a contratação de novos servidores por regimes diferentes.
Em que pese a discussão em torno da questão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o vício formal que se deu na votação do art. 39 e decidiu, ao menos em caráter liminar, com efeitos ex nunc – em agosto de 2007, depois de sete anos do ingresso da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135/2000 pelos partidos políticos que à época faziam parte da oposição (PT, PDT, PC do B e PSB) –, que o texto original do art. 39, caput, da Constituição de 1988 deveria ser restabelecido, mantendo- se, por conseguinte, o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas.351 De tal modo, embora ainda pendente de julgamento definitivo, a partir da publicação da decisão
350 Dentre os autores que defenderam esse pensamento estavam Diógenes Gasparini, Hely Lopes
Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Segundo o ensinamento de Meirelles a citada emenda “suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos”. Afirmava o autor, nesse sentido, que o “regime jurídico pode ser estatutário, celetista (o da CLT) e administrativo especial”; este para os servidores públicos contratados por tempo determinado, conforme previsto no art. 37, IX, da Constituição (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo
brasileiro, 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 392-393).
351 O julgamento no Supremo Tribunal Federal restringiu-se ao aspecto formal, referente ao processo de
votação da emenda, disciplinado pelo art. 60, § 2.º, da Constituição, segundo o qual a Lei Maior só pode ser alterada por 3/5 (três quintos) dos votos dos deputados e senadores, em duas votações separadas, em cada Casa do Congresso. É de ver que o texto proposto no substitutivo do relator da Proposta de Emenda à Constituição, Deputado Moreira Franco (PMDB-RJ), para o caput do art. 39 da CF/1988 foi objeto de destaque para votação em separado e não alcançou, no primeiro turno, os 308 votos para sua aprovação, o que acarretaria como efeito, consequentemente, a permanência do texto original da Constituição. Ao elaborar o texto enviado para votação em segundo turno, a comissão especial de redação da Câmara dos Deputados teria deslocado o § 2.º do art. 39, que havia sido aprovado, para o lugar do caput do art. 39, cuja proposta de alteração havia sido rejeitada no primeiro turno. Isto é, transformou-se um texto que tinha sido aprovado como § 2.º do art. 39, no
caput do mesmo artigo, em uma fraude evidente ao processo de votação. Diante dessa manobra excluiu-se da Lei Fundamental o caput original do art. 39 da Constituição, sem que sua supressão tivesse sido aprovada. Eliminou-se do texto constitucional exatamente a disposição que tratava do regime jurídico único e dos planos de carreira.
liminar, não deverá mais haver a contratação pelo regime de emprego (celetista) na Administração Direta, autarquias e fundações públicas; apenas e exclusivamente o vínculo que regerá os servidores ocupantes de cargo público será o estatutário ou institucional.
Se assim o é, uma vez restabelecida pelo Supremo Tribunal Federal a obrigatoriedade do regime jurídico único para a Administração Direta, autárquica e fundacional pública, conforme já se destacou, a questão que se põe, e que será objeto de análise e discussão, é a de saber se é admissível emenda à Constituição que reduza, minimize, abrande, minore direitos e vantagens anteriormente concedidos aos servidores, estipulados em um grau mais elevado, em um nível mais alto do que, posteriormente, certas emendas passaram a instituir. Não se trata apenas de abordar a questão sob o prisma do direito adquirido individual ou do próprio direito adquirido a regime jurídico; muito mais do que isso, importa analisar a problemática sob o prisma do direito adquirido social (dimensão social) e, ainda mais, sob a ótica da vedação ao retrocesso social.
3.3 Regime constitucional dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos