Segundo Principio. Múltiples formas de representación, acción y

Na linha de combate ao arbítrio judicial, o doutrinador Ronald Dworkin foi o que de maneira mais árdua criticou a discricionariedade judicial, e afirmou que a mesma não deve ter local na decisão judicial, com suas teses, o autor consegue demonstrar que o espaço de

89_{Para melhor conhecer os estudos do autor sobre o tema da retórica ver: PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-} TYTECA, Lucile. Tratado da argumentação – A Nova Retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

90_{REICHELT, Luis Alberto. A Prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009,} p.79.

discricionariedade que a escola positivista aceita como inevitável, não existe, se a decisão for tomada levando em consideração a integridade do ordenamento jurídico posto, com especial enfoque para os princípios que o norteiam, e mesmo para os chamados “casos difíceis” existe uma resposta correta.

A noção de integridade argumentada por Dworkin vem inovar a doutrina, na tentativa de responder os questionamentos de hermenêutica jurídica, ele trata o direito como um conjunto de normas que deve apresentar soluções a todas as situações postas como conflituosas, mesmo que aparentemente não reguladas pelo ordenamento jurídico.

Dworkin traz uma teoria combatente ao pensamento positivista, colocando os princípios como vetores da decisão judicial. O ponto principal da teoria da integridade de Dworkin é a noção de haver um valor moral no respeito à integridade e à coerência em um sistema jurídico, aponta o professor a necessidade do direito manter uma concepção coerente que reflita os valores da comunidade política. Trata-se da noção de fidelidade a um sistema de princípios, segundo a qual cada cidadão tem a responsabilidade de identificar e se manter fiel ao sistema de princípios e valores da comunidade a qual pertence.

Note que o almejado por Dworkin são julgamentos que compreendam todas as virtudes políticas e que considere o direito como uma integridade, que volta ao passado para obter as bases, mas que julga a partir da realidade contemporânea.

O doutrinador acredita que as leis devem ser interpretadas considerando o conjunto que forneceria a melhor justificativa, no caso da igualdade, a convicção geral é que todos devem ser tratados de modo igual perante a lei, em uma tentativa de resolver o problema da justiça e da equidade, sem estabelecer uma ordem de prioridade, e sim tentando harmonizá-las. Vale a pena mencionar que o autor trabalha a justiça em uma dimensão substantiva e a equidade em uma dimensão procedimental, procurando encontrar o melhor procedimento para decisões políticas91_.

A noção proposta pelo autor lembra a teoria da mutação constitucional, uma vez que estabilidade não pode significar jamais a imutabilidade das normas constitucionais. As constituições são, por assim dizer, organismos vivos, para que uma constituição possua efetividade, que seja observada e cumprida na prática, deve corresponder essencialmente aos fatores reais de poder e, portanto, tem de seguir o ritmo imposto pelas mudanças sociais que eles determinam ao longo do tempo, fazendo, desta forma, prevalecer no mundo dos fatos os valores nela consubstanciados.

Como ainda assim tratam-se de leis, ele irá interpretar cada uma delas observando todos os aspectos, para chegar ao melhor resultado possível, apesar de exigir julgamentos políticos, eles não são como os utilizados para as leis comuns, e suas convicções políticas e sobre a justiça não influenciam seu julgamento interpretativo geral, não só pelo que diz a lei, mas também por conta da equidade e da integridade.

Com intuito de elucidar sobre o que se trata a teoria da integridade, Dworkin faz uso da figura elucidativa do “romance em cadeia”, nessa analogia, o Juiz seria o escritor de um romance, porém ele estaria acrescentando capítulos a um livro que já vem sendo elaborado por outros escritores que lhe antecederam, para que a terefa ocorra a contento, esse juiz tem que ter total conhecimento do que foi escrito antes, e entender o mote principal da peça, ao escrever um novo capítulo, deve tentar manter a coerência ao enredo já desenvolvido por seus antecessores.

Assim, Pela noção do “romance em cadeia”, o magistrado, ao decidir, deve considerar os princípios e valores adotados pelos precedentes judiciais já estabelecidos nos julgamentos que lhe antecederam, buscando decidir de uma forma harmônica com o sistema jurídico vigente e com a sua história92_.

O juiz deve examinar os precedentes anteriores e encontrar a teoria jurídica capaz de explicar a maioria das soluções adotadas por seus antecessores, de posse desta teoria, ele poderá solucionar o caso que lhe for apresentado, mantendo-se íntegro ao ordenamento jurídico.

Para confirmar sua tese, de que o direito e os conceitos morais não podem ser apartados, Dworkin justifica seu ponto de vista a partir de um método de redução do absurdo (reductio ad absurdum), partindo da premissa contrária, ou seja, de que as leis não precisam se manter coerentes e íntegras às escolhas morais, constatando o resultado absurdo de tal consequência, em seu livro ele parte para hipóteses em que o situações absurdas surgiriam desse fato, como uma legislação que permitisse o aborto para mulheres que nascessem em anos pares, mas proibisse o aborto para as que nascessem em anos ímpares, nesse caso tantos os a favor como os contra o aberto repudiariam a lei, concluindo que os cidadãos esperam que a legislação faça opções morais e que se mantenha coerente às opções morais adotadas, as quais, para o bem ou para o mal, devem ser aplicadas a todos os membros da comunidade política93_.

92 _{Dworkin, Ronald. O Império do Direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 2007, p.274-279} 93 _{Dworkin, Ronald. O Império do Direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes. 2007, p.216-217.}

Verificando o caminho percorrido pelas teses típicas de hermenêutica jurídica nota-se que a cada vez mais a aplicação do direito de afasta das regras massificadas e caminha à reivindicar um sistema mais dinâmico e atento às peculiaridades do caso concreto, contudo atento ao fato de que a aplicação da norma não pode se dar de forma arbitrária.

São os princípios, na condição de balizadores e elementos estruturantes do sistema jurídico, que irão legitimar a aplicação do Direito quando a norma conceder ao seu intérprete maior possibilidade de encontrar a solução correta para o caso posto, todavia deve-se mencionar que esse ideal capaz de fornecer balizas averiguáveis sobre o convencimento judicial não está tendo avanços comparáveis no estudo do direito probatório.