A pergunta principal que presidiu à redação do primeiro capítulo foi a de saber se poderíamos afirmar e provar a existência de erosão dos direitos sociais fundamentais consagrados nos artigos 58.º e 59.º da atual Constituição nas R/C que se seguiram à redação revolucionária.
A nossa investigação conduziu-nos para uma resposta afirmativa. Após analisarmos as sete R/C e a intensão do legislador da revolucionária redação, chegamos à conclusão que as R/C trouxeram significativas mudanças aos artigos 58.º e 59.º mas não só no sentido formal, como vimos, atacou também algum do seu conteúdo, ferindo alguns dos seus princípios
fundamentais mais elementares.188De acordo com JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS
podemos afirmar que a R/C de 1982 foi bastante extensa e que trouxe modificações à maioria das disposições constitucionais dentre as quais se contam modificações ao direito do trabalho e aos direitos dos trabalhadores, ao passo que a segunda R/C veio proceder a um aprofundamento, como vimos, dos direitos fundamentais. A terceira R/C de 1992 derivada do Tratado de Maastricht foi menos extensa mas deu “carta verde” à construção da União Europeia. A quarta R/C de 1997 procedeu a uma extensa modificação dos direitos fundamentais consagrados nos artigos 58.º e 59.º, sobretudo em relação às funções do Estado. A quinta R/C não atingiu os nossos artigos em estudo, mas a sexta R/C permitiu, através do aditamento do n.º 4 ao artigo 8.º da Constituição que fossem aplicados na ordem jurídica interna os termos e direitos essenciais definidos pela União, assumindo a nossa Constituição um enfraquecimento do Estado perante a União Europeia bem como face à inclusão na nossa ordem interna de todos os direitos fundamentais instituídos por esta e por nós subscritos. A sétima R/C, também no intuito do aprofundamento europeu, veio permitir ao povo português a realização de referendos europeus para a aprovação de tratados internacionais, a par de um
reforço dos recursos para o Tribunal Constitucional189.
190
JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS entendem que a Constituição da República após as profundas R/C contínua a mesma Constituição da República de 1976 por consistir
num conjunto de princípios e não de preceitos191, em nosso entendimento a propósito dos
artigos 58.º e 59.º assim não entendemos. Entendemos em primeiro lugar que a Constituição
188
Cf. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui – Op. Cit., p. 41-54.
189 Idem. 190 Idem. 191 Idem.
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está materializada num conjunto de preceitos que prescrevem princípios fundamentais, se fossem simples princípios não positivados tratar-se-ia de direito consuetudinário. Aditamos ainda em argumentação contra aquele entendimento e após a nossa exaustiva investigação que os princípios integrados na redação originária quanto aos artigos 58.º e 59.º bem como a intensão do legislador de 1976 eram confusos para a doutrina portuguesa, ou seja, não se podem manter os mesmos princípios da redação original porque a contrário, permaneceriam confusos, existiam princípios e determinações que pela sua interligação faziam corresponder distintas interpretações. Daremos alguns exemplos por nós descobertos: a) a previsão de um horário máximo de trabalho nacional tem por objetivo garantidamente o respeito pelo direito ao descanso do trabalhador, com a sua extinção e previsão unicamente em sede de concertação social temos as nossas dúvidas que o direito ao repouso permaneça nos mesmos moldes pensados em 1976, sofreu erosão derivada da sua extinção do texto constitucional para passar a pertencer ao âmbito da lei ordinária, sujeita às modificações importadas em sede de negociação social; b) a Constituição originária obrigava o Estado a prestações materiais de desemprego a quem se encontrasse involuntariamente em situação de desemprego. Atualmente este artigo está fragmentado em dois artigos pelo que hoje nem todos os trabalhadores podem aceder à prestação de desemprego nos mesmos moldes previstos na redação constitucional de 1976; c) o princípio da segurança no emprego na redação originária era crucial, previa que o despedimento por justa causa só pudesse ser efetivado se obtivesse o prévio aval da Inspeção Geral do Trabalho. Hoje já não se processam os despedimentos de forma tão complexa, basta a empresa recorrer à justificação de restruturação da empresa para despedir o trabalhador, como veremos no capítulo 4, pelo que o princípio constitucional da segurança no emprego se encontra hoje, em nosso entendimento, descaracterizado pela lei ordinária por comparação à redação de 1976; d) outro princípio que nos parece enfraquecido é o princípio da liberdade de escolha de profissão, porque o beneficiário de prestação social não pode recusar um trabalho imposto quando se encontre na posição de beneficiário de uma determinada prestação social, como vimos. Entendemos que estamos no âmbito da coação psicológica por se tratar de um trabalho comunitário imposto pelo Estado que não se inclui entre os deveres cívicos normais do artigo 4.º da Convenção Europeia de Direitos
Humanos192. O que é facto é que nem sempre não é um trabalho livremente aceite pelo
beneficiário da prestação social, mas imposto pelo poder público. Este princípio não
192
Cf. COUNCIL OF EUROPE - European Convention on Human Rights, as amended by Protocols n. 11
and 14, supplemented by Protocols N. 1, 4, 6, 7, 12 and 13 [em linha]. Strasbourg: European Court of Human
Rights, (May 2002), p. 6, [Consult. 16 abr. 2013]. Disponível em http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B457-5C9014916D7A/0/Convention_ENG.pdf.
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comportava exceções conhecidas na redação de 1976, hoje em face da conjuntura económica vivida, em nosso entendimento, parece ter vindo a ser desvalorizado; e) o princípio de que a retribuição teria de proporcionar uma existência condigna também é um princípio que foi objeto de erosão, como existe o conceito da «reserva do possível» da Constituição Económica, o que se tem verificado hoje é a diminuição das retribuições por dificuldades inerentes às empresas e ao próprio Estado, levando a questionar se verdadeiramente proporciona uma existência condigna ou uma existência de subsistência mínima dentro da livre disponibilidade monetária do empregador, que pode assumir o pagamento do salário mínimo nacional ao mês, o qual se baseia num IAS desatualizado como veremos no capítulo 2; f) entendemos que o princípio do direito a férias periódicas pagas consagrado na redação original, e que ainda hoje permanece (pelo menos formalmente) idêntico, também levanta questões de erosão porque como veremos no capítulo 4, o Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido de este princípio ser um direito adquirido dos trabalhadores apesar de ter ocorrido a suspensão do seu pagamento a numerosos trabalhadores em virtude de exigências externas de controlo orçamental, como veremos no capítulo 4. Certamente este não era o espírito do legislador de 1976, não vemos na sua intensão ou espírito à data legislar sobre o subsídio de férias tendo em mente o seu carater acessório, se pela sua falta o trabalhador não gozou as suas férias, com certeza que este direito ainda que tardiamente satisfeito, não vem realizar a sua pretensão constitucional em tempo útil.
Não nos compete fazer um juízo de valor sobre as R/C operadas, no sentido de aferir se foram as mais corretas ou não, o que é facto, é que podemos apontar como causas de erosão dos artigos 58.º e 59.º as revisões constitucionais, porque foram, em grande medida, a causa que importou a fragilização dos direitos sociais e os princípios neles contidos por os categorizar como “direitos secundários” face aos direitos das liberdades, havendo ainda princípios que apesar de não terem desaparecido foram alvo de descaraterização (v.g. segurança no emprego, liberdade de escolha de profissão em determinados casos, direito a férias periódicas pagas, etc.). Após a primeira e a quarta R/C a redação originária dos artigos 58.º e 59.º foi profundamente fragmentada e adaptada pelo legislador justamente para evitar confusões de interpretação e aplicação.
Defendemos que é pelo espírito dos preceitos que é possível evitar a violação constitucional e proteger os princípios e direitos constitucionais no seu núcleo essencial, isto é, argumentações como a “reserva do possível” ou a delegação de funções fundamentais para a lei ordinária sujeita à livre conformação pelo legislador (v.g. estabelecimento do mínimo de remuneração nacional por lei avulsa, estabelecimento de horário laboral pelo empregador
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privado) “abrem a porta” para desfasamentos entre os objetivos visados pelos princípios contidos na Constituição originária e a produção legislativa corrente (v.g. Decreto que estabelece a não atualização do IAS, ou seja, a Lei do Orçamento de Estado para 2013) que frequentemente os viola. As referidas revisões à nossa Constituição de 1976 foram uma exigência ou imposição externa prévia à subscrição de determinados tratados internacionais, o que em nosso entendimento comprova a erosão direta da Constituição, que por via das revisões constitucionais, operaram profundas mudanças formais e de conteúdo aos artigos em análise. Como tal a erosão direta pela via das R/C aos artigos 58.º e 59.º foi, nesta instância, efetivamente comprovada.
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Capítulo 2 – Da admissibilidade do princípio da proibição do retrocesso social como