Reproduzindo integralmente a noção de assédio constante do revogado art. 24.º do Código do Trabalho (CT), aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP)1, no seu art. 15.º, n.º 1, proclama constituir o assédio discriminação a candidato a emprego e a trabalhador.
Numa leitura menos reflectida, parece assim que no RCTFP o legislador equipara o assédio moral e sexual a uma prática discriminatória, sujeitando-o ao mesmo regime jurídico e aos mesmos efeitos sancionatórios, no seguimento do que acontece com a Directiva 2006/54/CE, de 5 de Julho2, e de modo menos acentuado na Directiva 2000/78/CE, de 27 de Novembro3, e na Directiva 2000/43/CE, de 29 de Junho4. No entanto, uma análise mais atenta à literalidade e sistematização revela-nos que apenas o assédio fundado em factores discriminatórios constitui objecto da previsão do art. 15.º RCTFP.
É o assédio discriminatório que reentra no conceito de discriminação, mas apenas quando relacionado com um dos seus factores enunciados no art. 14.º, n.º 1, RCTFP5. Quer isto
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Lei 59/2008, de 11 de Setembro.
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Jornal Oficial n.º L 204, de 26-07-2006, p. 23. Esta Directiva, porém, cinge o seu âmbito de execução à igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres no emprego e na actividade profissional.
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Jornal Oficial n.º L 303, de 02-12-2000, p. 16. Directiva que estabelece o quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e actividade profissional.
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Jornal Oficial n.º L 180, de 19-07-2000, p. 22, Directiva respeitante ao princípio da igualdade sem distinção de origem racial ou étnica.
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Paradoxalmente, o elenco de factores discriminatórios do art. 14.º, n.º 1, RCTFP, referenciado para proibição da discriminação é meramente exemplificativo. ao passo que para recorte da noção de assédio é tomado de forma taxativa ou inclusiva.
Publicado em Prontuário de Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários, n.º 85 (Jan-Abr. 2010), pp. 149-155.
dizer que a discriminação não consome todas as modalidades de assédio moral ou sexual, nem, tão pouco, absorve todo o assédio discriminatório, uma vez que de fora ficam as situações baseadas em factores discriminatórios diversos daqueles contidos no art. 14.º, n.º 1, RCTFP,como por exemplo, o assédio derivado da aparência física – um factor que começa a ser tomado em consideração no acesso e manutenção do emprego pela sua crescente influência6. Todavia, o elenco factorial é suficientemente extenso para recobrir, presentemente, quase toda a etiologia do assédio discriminatório.
Ora, já na vigência do citado art. 24.º do CT esta aparente assimilação do assédio à discriminação suscitou críticas7, uma vez que nem a etiologia do assédio se esgota na motivação discriminatória8 nem o assédio horizontal – aqueleque se exerce no mesmo plano da cadeia hierárquica – ou o assédio vertical ascendente – proveniente de escalões hierárquicos inferiores ao da vítima – encontram ajustado enquadramento na disciplina antidiscriminatória, desenhada no contexto laboral para uma relação de poder ou de assimetria.
Com efeito, a diversidade de motivações de que o assédio moral se revesteexclui não raras vezes a possibilidade de identificação com qualquer factor discriminatório.Basta pensar no denominado assédio estratégico9 ou nas práticaspuramente emulativas que não se fundam num animus discriminatório, masantes na prossecução de objectivos alheios à individualidade da vítima assediada ou às suas características intrínsecas. Por outro lado, todo o regime jurídico de defesa da igualdade e não discriminação em sede laboral é construído no pressuposto de uma relação de poder ou de supremacia que ou não existe ou não se manifesta imediatamente no assédio de pares ou de subordinados.
Deste modo, no RCTFP, enquanto a repressão do assédio discriminatório seopera, sem mais, através da cobertura do direito à igualdade e não discriminação, a protecção contra o
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Cfr., Patricia Hartnett, "Nature or Nurture, Lifesty1e or Fate: Employment Discrimination against Obese Workers", Rutgers Law Journal, n. 24, 1993, p. 807 ss.; Robert J. Paul; James B. Townsend, “Shape up or ship out? Employment discrimination against the overweight”, Employee Responsibilities and Rights Journal, vol. 8, n. 2, 1995, p. 133 ss.; Stephen Morris, "The
impact of obesity on employment", Labour Economics, vol. 14, n. 3, 2007, p. 413, ss.
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Cfr., por exemplo, nossos, "Assédio moral ou mobbing no trabalho", Estudos em Homenagem ao Professor Raúl Ventura, II, Coimbra, p. 836 e “Discriminação e assédio no Direito
Laboral português”, in Discriminación por Razón de Sexo y Acaso desde una Perspectiva Laboral Comparada, Madrid, 2009, p. 45.
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Para a noção pré-jurídica de assédio moral e para a sua tipologia casuística, cfr. “Assédio...”, cit., p. 833, ss.
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assédio não discriminatório vertical descendente10 apenas poderá ser retirada dos instrumentos gerais de protecção da integridade pessoal e contratual do trabalhador ou do candidato a emprego, nomeadamente daviolação do princípio da boa fé – art. 86.º RCTFP – e de deveres acessóriosda prestação, como o dever de proporcionar boas condições de trabalho – art. 87.º, al. c), RCTFP. Já a hipótese de assédio vertical ascendente, para além de, igualmente, contrariar a boa fé contratual – art. 86.º – configura ainda uma infracção ao princípio da correcção pelo trabalhador lesante – art. 3.º,n.ºs 2 e 10, da Lei 58/2008, de 9 de Setembro (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadoresque exercem Funções Públicas). No que se refere ao assédio discriminatórioexorbitante da motivação prevista no art. 14.º, n.º 1, RCTFP, o seuenquadramento terá que ser remetido para a disciplina do assédio de motivação não discriminatória, dado que a sua inclusão no âmbito de previsão do art. 15.ºRCTFP, por via de interpretação extensiva, se revela inviável por falta de suporte hermenêutico e lógico. Na verdade, o art. 15.º do RCTFP, tal como o art. 24.ºdo CT de 2003 que o antecedeu, não foi talhado para recobrir toda a tipologiado assédio, mas apenas as manifestações que pudessem ser havidas como um epifenómenoda discriminação. O assédio moral e sexual foi tomado pelo legisladorde 2003 e retomado no RCTFP como um mero instrumento adicional de tutelada
igualdade e não discriminação e não como uma realidade credora de protecçãocompreensiva
a se.
Neste cenário estamos, por conseguinte, perante uma dualidade de consequências para o mesmo fenómeno. Assim, enquanto o assédio sexual e moral deíndole discriminatória confere o direito à indemnização prevista no art. 17.ºdo RCTFP, beneficiando o trabalhador ou o candidato a emprego da inversão do ónus da prova prevista no art. 14.º do RCTFP para (re)integração do(s) seu(s)direito(s) violado(s), as vítimas de assédio não discriminatório, por que vítimasde acto ilícito ofensivo dos seus direitos de personalidade, têm igualmente direito ao ressarcimento de danos patrimoniais e não patrimoniais a coberto do dispostono art. 483.º do CC, mas a efectivação do seu direito à indemnização fica muito mais dificultada pela inexistência de qualquer regra que preveja a inversão totalou parcial do ónus da prova.
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Quanto ao assédio vertical ascendente e ao assédio horizontal, as soluções são diversas, tal como acontece com o assédio de candidato a emprego. Nesta última hipótese os recursos normativos do quadro contratual revelam-se imprestáveis, por exemplo, a resolução do contrato, dado que não atingem directamente o agente infractor.
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