A corrente minimalista do Direito Penal busca a humanização do controle social pelo viés punitivo, propondo uma contração do sistema penal, no sentido de que o mesmo só intervenha quando for imprescindível para manter a ordem social, reservando-se para aqueles casos em que seja o único meio de evitar mal ainda maior.
A corrente minimalista está atrelada à teoria do garantismo penal, que se opõe ao abolicionismo radical, buscando o alcance de uma proposta minimizadora da intervenção penal, a qual deve encarada como última forma de controle social, por meio da deflação dos bens jurídicos penais e das proibições legais, como premissa para sua legitimação.
A teoria do garantismo penal, creditada a Ferrajoli, é sintetizada da seguinte forma:
A única justificativa que o direito penal pode oferecer como alternativa à hipótese abolicionista é que tal limite consiga ser um instrumento de defesa e de garantia de todos: da maioria “não desviada”, mas também da minoria “desviada”, que portanto se configura como um direito penal mínimo, como técnica de minimização da violência na sociedade; da violência dos delitos, mas também da reação aos delitos; que, em suma, realize um duplo objetivo: a prevenção e a minimização dos delitos, bem como a prevenção das reações informais aos delitos e a minimização das penas. (2002, p. 32, grifo do autor).
Reforça, ainda, o referido autor que o paradigma do direito penal mínimo justifica o direito penal como a “lei do mais fraco” em contrapartida à “lei do mais forte”, a qual vigoraria se o mesmo não existisse. O seu foco é a defesa do mais fraco e não a defesa social de forma genérica e indica que o mais fraco no momento de delito é a parte ofendida, já no momento do processo é o acusado e, por fim, no momento da execução é o condenado.
Segundo Carvalho (2008, pp. 87 e 260), sob o signo da tutela dos mais fracos, o modelo minimalista intenta viabilizar a contração dos processos de criminalização, bem como a contração da violência da pena. Foi concebido como estratégia para maximizar os direitos e reduzir o impacto do Direito Penal na sociedade, diminuindo o número de pessoas no cárcere, por meio dos processos de descriminalização e despenalização.
Para Ferrajoli, o modelo minimalista garantista apresenta dez restrições ao arbítrio legislativo ou erro judicial. Segundo este modelo:
[...] não se admite qualquer imposição de pena sem que se produzam a comissão de um delito, sua previsão legal como delito, a necessidade de sua proibição e punição, seus efeitos lesivos para terceiros, o caráter externo ou material da ação criminosa, a imputabilidade e a culpabilidade do seu autor e, além disso, sua prova empírica produzida por uma acusação perante um juiz imparcial, em um processo público e contraditório em face da defesa e mediante procedimentos legalmente preestabelecidos. (2006, p. 101).
Algumas críticas são dirigidas ao projeto garantista de Ferrajoli, no sentido de que o mesmo prega o garantismo penal como visão pessimista do poder, entendendo-o sempre como mal. Essa é a visão de Feldens (2008, p. 70), para quem a teoria do jurista italiano possui concepção unidirecional, na qual os direitos fundamentais são dotados de eficácia meramente negativa, funcionando como direitos oponíveis ao Estado, o que não parece corresponder à multifuncionalidade que o constitucionalismo atual empresta aos direitos fundamentais.
Prosseguindo, o mencionado autor observa que o discurso de Ferrajoli não se confunde com a teoria constitucional do garantismo jurídico, a qual é mais ampla, pois atribui como tarefa, constitucionalmente imposta ao legislador, editar os instrumentos necessários à tutela dos direitos fundamentais frente a suas principais ameaças, que são os indivíduos e o Estado, de modo a minimizar as agressões oriundas de particulares e a conter a arbitrariedade dos poderes públicos.
Nessa linha, dentro da perspectiva ampliada do Direito Penal de bases constitucionais, Baratta, um dos principais representantes da corrente minimalista, também entende o garantismo não somente no sentido negativo, como limite do sistema punitivo, ou seja, como expressão dos direitos de proteção em relação ao Estado, mas sim como garantismo positivo, e explica:
Significa a resposta às necessidades de segurança de todos os direitos, também os de prestação por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não só daqueles que poderíamos denominar direitos de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de determinadas pessoas. Não se pode ignorar aquela parte da insegurança urbana devida efetivamente a comportamentos delituosos. Não obstante, a necessidade de segurança dos cidadãos, não é somente uma necessidade de proteção da criminalidade e dos processos de criminalização. A segurança dos cidadãos corresponde à necessidade de estar e de sentir-se garantidos no exercício de todos os direitos: direito à vida, à liberdade, ao livre desenvolvimento da personalidade e das próprias capacidades; direito a expressar-se e a comunicar-se, direito à qualidade de vida, assim como o direito de controlar e influir sobre as condições, das quais depende, em concreto, a existência de cada um. (2000, p. 48, tradução nossa).
Decerto que a intervenção penal continua sendo absolutamente necessária, mas questiona-se: qual a corrente penal que atende aos postulados do Estado Democrático de Direito? A que defende o enrijecimento do sistema penal, por meio do rigor da reação penal, com cominações de penas mais severas e aumento daquelas já previstas? Aquela que postula a supressão não somente dos crimes, das penas, dos presídios, mas de todo sistema penal? Ou a que propugna pela política criminal reducionista, por meio da descriminalização de certas condutas e a diminuição das penas privativas de liberdade das penas?
Por certo, o Direito Penal do Estado Democrático de Direito deve ter como missão a intervenção eficaz para garantir a defesa de direitos e liberdades contra eventual arbítrio do Estado, não descuidando, entretanto, da função de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrarem indispensáveis à tutela da segurança desses mesmos direitos, ou seja, de um lado, o limite garantista da intervenção mínima e de outro, o mínimo necessário de intervenção coercitiva, preceitos estes que estão inseridos na corrente minimalista.
Dentro dessa vertente e seguindo o propósito deste trabalho, entende-se que as penas e medidas alternativas se incluem na perspectiva minimalista, no sentido de que postulam a redução, ao mínimo, do poder punitivo nos conflitos sociais, posto que, a intervenção penal alternativa se dá no limite da necessidade.
Todavia, a partir da opção pelo Direito Penal mínimo, as penas e medidas alternativas não podem ser utilizadas como simples ampliação do controle social pelo viés punitivo. Não podem prestar-se simplesmente ao papel simbólico da repressão penal e da banalização da intervenção penal na vida social. O desafio posto aos atores sociais que atuam em prol desse mínimo penal no Brasil é potencializar o caráter construtivo das penas e medidas alternativas, haja vista que seu cumprimento se dá no seio da comunidade.
Faz-se necessário, assim, perquirir a efetivação das alternativas penais no Brasil, a fim de perceber a sua eficácia enquanto mínimo penal. Antes, porém, torna-se imperioso perpassar pelo modelo de política criminal vigente no país.
2 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SEGURANÇA E O SISTEMA DE JUSTIÇA