público
Para explicar a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, existem duas correntes principais: uma que defende a vinculação e outra que defende a discricionariedade na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados. Na nossa dissertação de mestrado sobre conceitos jurídicos indeterminados, apresentada à Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, concluímos que não se pode simplesmente adotar radicalmente uma posição ou outra192.
Entende-se que, dependendo do caso concreto e do tipo de conceito utilizado pela norma, a indeterminação do conceito pode levar à discricionariedade ou à vinculação. Destarte, um caminho para solucionar essa questão tão complexa seria a distinção feita entre conceitos de experiência e conceitos de valor, além do exame das circunstâncias de fato, da finalidade normativa, dos princípios e valores do ordenamento, das zonas de certeza positiva e negativa, do critério de razoabilidade e da interpretação.
O conceito de experiência apresenta características perfeitamente individualizáveis, podendo ser determinadas mediante um processo de interpretação da norma. O administrador público, após a interpretação, torna-o preciso, havendo apenas uma solução possível e não remanescendo qualquer margem de discricionariedade na eleição de seu significado. Está-se diante da vinculação. A superação de sua indefinição dá-se, pois, por meio de juízo de legalidade.
Situação diferente diz respeito aos conceitos de valor, que, incorporados às normas, necessitam mais do que interpretação para que seja determinado seu sentido ou conteúdo. Eles podem apresentar significados variados ou imprecisão relativa, em situações fáticas de incidência, o que impede o administrador de precisá-los objetivamente. Faz-se necessária, então, para alcançar a sua significação, que é abstratamente imprecisa, a avaliação subjetiva do agente público competente para aplicá-los a certa situação concreta. E tal exame, geralmente, há de ser feito sob uma perspectiva dinâmica, em sintonia com o cotidiano real, em constante mutação, buscando a efetividade normativa e social do comportamento administrativo.
Assim, após a interpretação, o administrador vai deparar-se com duas ou mais soluções possíveis e válidas, existindo ainda uma margem de liberdade, que nada mais é do que a discricionariedade. O agente público, ao valorar o conceito, deve utilizar-se de critérios impessoais, valorativos, permitidos pelo sistema, e não pela mente do autor da decisão, que deve sempre se guiar pelo interesse público, portanto, em direção à finalidade pública que pretende atender. A definição do conceito constante da regra jurídica faz-se entre as várias significações possíveis, em tese, à luz da situação de fato.
O administrador, ante um conceito jurídico indeterminado fornecido por norma legal, deve nele identificar um núcleo mínimo de certeza. Terá, então, condições de saber
quais as situações que se enquadram ou não no conceito (zona de certeza positiva e zona de certeza negativa). Esse é o processo de interpretação; se não houver dúvidas, apenas uma solução emergirá. Se houver incerteza, ou seja, se, após a interpretação, várias soluções possíveis forem apresentadas, inicia-se a discricionariedade. Ela reside na zona de penumbra, onde a dúvida permanece.
Repete-se que a discricionariedade, no caso dos conceitos jurídicos indeterminados, é circunscrita a determinados princípios, como os da legalidade, da moralidade administrativa, da razoabilidade, da proporcionalidade, do interesse público e da eficiência.
Não se pode esquecer, ainda, que a Administração Pública é dinâmica e precisa de uma certa liberdade para agir convenientemente diante dos novos problemas presentes no dia a dia.
Cármen Lúcia Antunes Rocha enfatiza a necessidade de as hipóteses do artigo 37, IX, da Constituição Federal estarem expressas em lei:
As hipóteses de “necessidade temporária de excepcional interesse público” têm de ser expressas em lei, pelo menos no que se refere ao fator ou ao critério claro de identificação do que seja validamente considerado como tal, caso contrário, o que pode ocorrer é que se tenha uma indeterminação dos casos que poderão ensejar a aplicação da regra contida naquele dispositivo podendo-se então tomá-lo como um escape para contratações que não configuram necessidade temporária nem “excepcional” interesse público.
Importante, então, é que se estabeleçam os critérios legais para a definição administrativa do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela relativa à necessidade, e esta concernente ao interesse público193.
Celso Antônio Bandeira de Mello aponta alguns requisitos para o excepcional interesse público, que serviriam de norte para afastar a zona cinzenta dos conceitos jurídicos indeterminados:
Desde logo, não se coadunaria com sua índole, contratar pessoal senão para evitar o declínio do serviço ou para restaurar-lhe o padrão indispensável mínimo seriamente deteriorado por falta de servidores. Vale dizer: tais contratos não podem ser feitos simplesmente em vista de aprimorar o que já existia e tenha qualidade aceitável, compatível com o nível corrente dos serviços a que está afeita a coletividade a que se destina.
Em segundo lugar, cumpre que tal contratação seja indispensável; vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com o remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes.
Em terceiro lugar, sempre na mesma linha de raciocínio, não pode ser efetuada a instalação ou realização de serviços novos, salvo é óbvio, quando a irrupção de situações emergentes os exigiria e já por motivos indeclináveis, como os de evitar a periclitação da ordem, segurança ou saúde.
Em quarto lugar, descaberia contratar por esta via para cargo, função ou emprego de confiança, que isto seria a porta aberta para desmandos de toda espécie194.
Portanto, o pensamento aqui esposado é o de que a menção a conceitos jurídicos indeterminados pela lei pode ou não conduzir à atribuição de atuação discricionária à Administração Pública. A solução para a questão somente pode ser fornecida casuisticamente.
Com efeito, a técnica dos conceitos jurídicos indeterminados permite ao legislador decidir se a utilização de um conceito deve conduzir a uma certa liberdade do administrador ou se a lei deve regular exaustivamente o seu comportamento. O importante é, pois, que tal liberdade seja bem utilizada e não distorcida.
2.6.5 A inexigibilidade constitucional de realização de concurso público, nos termos